> adviezen

 

SBS6 - Klussen met kijkers / 16 oktober 2000

overzicht adviezen 2001

Radio 538 Radio 3 FM / Oasis-actie / 19 april 2001

overzicht adviezen 2002

Net 5 – On the 6 / 16 april 2002

SBS6 – Ajax 2001-toernooi / 17 april 2002

Yorin – Gamequest / 13 maart 2003

 


> SBS6 – Klussen met kijkers

(Advies d.d. 16 oktober 2000.)

Sanctiebeschikking

Bij brief van 19 april 2000 [1] heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’ of ‘het college’) SBS6 (hierna ook: ‘de omroep’) een boete opgelegd omdat de omroep, naar het Commissariaat stelt, artikel 52h lid 2 tweede volzin van het Mediabesluit zou hebben overtreden. Deze overtreding zou begaan zijn door het uitzenden van een sponsorvermelding aan het begin en einde van het programma Klussen met kijkers op 12 en 26 december 1999. Deze sponsorvermelding bestond uit het tonen van een billboard met (voorzover hier relevant) de tekst:

  Klussen met kijkers wordt (/werd) mede mogelijk gemaakt door:
  HDM
  wand- en plafondpanelen
  Elesgo laminaat

Tijdens het tonen van het billboard werd deze tekst tevens door een voice-over uitgesproken. N.V. HDM is, zo stelt het Commissariaat, één van de sponsors van het programma Klussen met kijkers.

In zijn sanctiebeschikking verwijst het Commissariaat naar artikel 1 sub kk van de Mediawet [2] en artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit [3].
Het Commissariaat wijst er op dat volgens artikel 52h lid 2 tweede volzin van het Mediabesluit de vermelding van programmasponsors moet geschieden door middel van naam, handelsmerk, logo of beeldmerk en dat deze vermelding zodanig moet zijn vormgegeven dat zij niet voldoet aan de wettelijke definitie van een reclameboodschap. In de Nota van Toelichting bij deze bepaling staat dat de sponsorvermelding niet in een wervende context mag worden geplaatst. [4] De sponsorvermelding geschiedt namelijk niet in de eerste plaats in het belang van de sponsor maar in het belang van de kijker, teneinde duidelijk te maken dat het betreffende programma is gesponsord en door wie. In zijn Beleidslijn sponsoring binnenlandse commerciële omroep (BSCO) [5] heeft het Commissariaat gesteld dat het omschrijven van producten van de sponsor in een sponsorvermelding deze wervend maakt. Voorts heeft het Commissariaat aangegeven dat het wil toestaan dat, indien (nadere) identificatie van de programmasponsor nodig is, naast naam of (beeld)merk ook de hoofdactiviteit of vestigingsplaats van de sponsor wordt vermeld. [6]

De tekst ‘wand- en plafondpanelen’ op het billboard geeft volgens het Commissariaat de hoofdactiviteit van HDM aan. De vermelding van de hoofdactiviteit acht het college hier toegestaan omdat deze toevoeging noodzakelijk geacht kan worden voor identificatie van de sponsor, omdat HDM in België is gevestigd en in Nederland geen grote naamsbekendheid heeft.

Het Commissariaat wijst er op dat Elesgo laminaatvloeren een product van HDM is. De vermelding ‘Elesgo laminaat’ op het billboard was dus een omschrijving van een product van de sponsor, aldus het college. Door het vermelden van ‘Elesgo laminaat’ op het billboard is de sponsorvermelding in een wervende context geplaatst. De sponsorvermelding was derhalve zodanig vormgegeven dat deze voldeed aan de wettelijke definitie van reclameboodschap, zo stelt het Commissariaat.

SBS6 heeft gesteld dat de sponsorvermelding in kwestie geen reclameboodschap in de zin van de Mediawet was aangezien deze niet op een reclamespot leek. Het Commissariaat heeft dit verweer verworpen. Het college verwijst daarbij naar zijn beschikking inzake Goudkust [7] in welke zaak de omroep volgens het college dezelfde argumenten aanvoerde en in welke beschikking deze argumenten al verworpen zijn.

Ook heeft SBS6 aangevoerd dat het raar is dat het Commissariaat verwijst naar de Nota van Toelichting uit 1992 en niet naar die uit 1996. Uit laatstbedoelde Nota van Toelichting zou volgens de omroep blijken dat de wetgever artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit heeft gewijzigd om aan te sluiten bij de Europese TV-richtlijn. [8] Het Commissariaat brengt hier tegenin dat de door de omroep bedoelde zin betrekking heeft op het feit dat als gevolg van de wijziging voor de commerciële omroep ten aanzien van de sponsorvermelding bij programma- en evenementensponsoring niet (meer) de beperkingen ten aanzien van tijdsduur (voorheen maximaal vijf seconden) en stilstaande beelden zouden gelden. De opmerking van de wetgever had geen betrekking op de bepaling dat een sponsorvermelding niet zodanig mag zijn vormgegeven dat zij voldoet aan de definitie van reclameboodschap.

Voorts heeft SBS6 gesteld dat het in casu niet relevant is dat in de BSCO is aangegeven dat het omschrijven van producten van de sponsor leidt tot een wervende sponsorvermelding. Ten eerste zou de BSCO gebaseerd zijn op wetgeving die op dit moment niet meer geldt en ten tweede zijn volgens de huidige wetgeving wervende sponsorvermeldingen toegestaan zolang dit geen reclameboodschappen zijn, aldus de omroep. Het Commissariaat volgt dit verweer niet, zo wordt in de sanctiebeschikking gesteld. Ten aanzien van het eerste argument stelt het college dat de bedoelde regeling in de BSCO een nadere uitwerking is van de bepaling in de Nota van Toelichting uit 1992 dat een sponsorvermelding niet in een wervende context mag worden geplaatst. Vervolgens is in 1996 artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit gaan bepalen dat een sponsorvermelding zodanig moet zijn vormgegeven dat deze niet voldoet aan de definitie van reclameboodschap. Daarmee is volgens het Commissariaat de bepaling uit de Nota van Toelichting opgenomen in artikel 52h lid 2. Aldus is de genoemde bepaling in de BSCO nog steeds actueel en hier relevant, zo stelt het college. Ook stelt het Commissariaat dat de stelling van SBS6 dat volgens de huidige regelgeving wervende sponsorvermeldingen zijn toegestaan onjuist is voorzover de omroep hiermee bedoelt dat een sponsorvermelding wervende uitingen of verwijzingen naar het product van de sponsor mag bevatten die niet noodzakelijk zijn ter informatie van het kijkerspubliek. Volgens het college mag een sponsorvermelding alleen reclame-uitingen bevatten die volgens artikel 52h lid2 uitdrukkelijk zijn toegestaan, te weten bedrijfsnamen, handelsmerken en logo’s; deze reclame-uitingen zijn toegestaan in het belang van de informatie van het publiek. [9]

Ook heeft SBS6 het volgende aangevoerd. HDM had naast een financiële bijdrage ook producten uit zijn assortiment geleverd, waaronder het Elesgo laminaat. Om de kijker te informeren dat zowel de wand- en plafondpanelen als het laminaat die in het programma werden gebruikt door de sponsor waren geleverd, zijn beide vermeldingen op het billboard geplaatst. De omroep acht het in overeenstemming met artikel 52h lid 2 om het publiek er op te wijzen dat specifieke onderdelen van het programma (waaronder het Elesgo laminaat) zijn gesponsord. Immers, bij het zien van alleen de vermelding ‘wand- en plafondpanelen’ zou de gemiddelde kijker niet begrijpen dat ook het laminaat was gesponsord. Daarom voldoen de vermeldingen dus geheel aan artikel 52h lid 2, aldus SBS6.

Het Commissariaat verwerpt ook deze redenering. Het college stelt dat de sponsorvermelding ertoe dient om het publiek duidelijk te maken dat het betreffende programma is gesponsord en door wie. De sponsorvermelding is niet bedoeld om de kijker te informeren over welke producten door een sponsor ter beschikking zijn gesteld. Bovendien kan volgens de Mediawet c.a. alleen een tv- of radioprogramma als geheel worden gesponsord en niet een item van een programma of producten die daarin worden getoond of vermeld.

Voorts stelt het Commissariaat in de sanctiebeschikking dat ‘HDM wand- en plafondpanelen’ geen handelsmerk [10] is; de toevoeging ‘wand- en plafondpanelen’ heeft namelijk geen onderscheidend vermogen omdat deze beschrijvend is. Met deze passage zal, zo moet aangenomen worden, het Commissariaat bedoelen te stellen dat alleen ‘HDM’ (sec) een merk is in de zin van artikel 52h lid 2. Op dit punt merkt het Commissariaat verder nog op dat, zelfs als ‘HDM wand- en plafondpanelen’ een merk zou zijn, de vermelding van het merk Elesgo op het billboard niet toegestaan zijn. Het college stelt dat het vermelden van meer dan één merk van een sponsor in een sponsorvermelding in strijd is met artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit. [11]

Het Commissariaat blijft, zo stelt de beschikking, aldus van oordeel dat SBS6 door de toevoeging ‘laminaat’ aan het merk Elesgo in de sponsorvermelding artikel 52h lid 2 tweede volzin van het Mediabesluit heeft overtreden.

Op grond van artikel 135 lid 1 van de Mediawet kan het Commissariaat aan een omroep een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet.
Ingevolge zijn Beleidslijn Sanctiemaatregelen hanteert het Commissariaat voor de bepaling van de hoogte van die boete vaste berekeningsgrondslagen, die met factoren voor de ernst van de overtreding en voor de mate van verwijtbaarheid worden vermenigvuldigd.
Voor een commerciële omroep als SBS6, met een bereik van meer dan 500.000 huishoudens, geldt bij overtreding van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit een berekeningsgrondslag van
f 10.000,-. Voor de ernst van de overtreding en voor de mate van verwijtbaarheid zijn geen punten toegekend. Aldus is aan SBS6 een boete van f 10.000,- opgelegd.

Bezwaar

SBS6 heeft bij brief d.d. 30 mei 2000 aan het Commissariaat bezwaar gemaakt tegen bovengenoemde sanctiebeschikking. De omroep voert het volgende aan.

Als eerste punt van verweer stelt SBS6 dat het – los van de juridische grondslag – niet duidelijk is tegen welk onderdeel van de sponsorvermelding het Commissariaat precies niet-toegestaan acht. Volgens het sanctievoornemen zit het probleem in de toevoeging ‘Elesgo laminaat’, en niet in het element ‘wand- en plafondpanelen’. In de sanctiebeschikking lijkt de toevoeging ‘wand- en plafondpanelen’ alsnog een probleem te zijn, wordt de vermelding van ‘Elesgo’ (omdat dit een tweede merk zou zijn) in strijd geacht met artikel 52j Mediabesluit en wordt de toevoeging ‘laminaat’ aan het merk Elesgo als een overtreding van artikel 52h lid 2 Mediabesluit beschouwd.

Het tweede hoofdpunt van het verweer betreft de vraag inhoeverre een sponsorvermelding wervend mag zijn. Volgens SBS6 mag een sponsorvermelding in beginsel wervend zijn, zolang deze – zoals artikel 52h lid 2 ook letterlijk stelt – maar niet voldoet aan de definitie van een reclameboodschap. De omroep wijst er op dat een reclameboodschap niet hetzelfde is als een reclame-uiting; in de definitie van reclame-uiting staat dat het daar gaat om reclameboodschappen en andere uitingen. [12] Dit onderscheid wordt vaak ten onrechte uit het oog verloren. Om te kunnen spreken van een reclameboodschap moet er sprake zijn van een uiting die onmiskenbaar ten doel heeft de verkoop van goederen of diensten te bevorderen en die als zodanig herkenbaar is. In de parlementaire geschiedenis van artikel 1 is aangegeven wat daarmee bedoeld wordt: ‘In de eerste plaats moet hierbij gedacht worden aan reclameboodschappen voor de uitzending waarvan de STER als enige omroepinstelling toestemming heeft verkregen’. [13]

Ook wijst de omroep er op dat uit de Nota van Toelichting bij het huidige artikel 52h blijkt dat de wetgever deze bepaling juist heeft veranderd om aan te sluiten bij de TV-richtlijn. [14] Volgens SBS6 vat het Commissariaat de motivatie van de wetgever hierbij te beperkt op; de omroep stelt dat daar simpelweg de intentie van de wetgever wordt weergeven om op het gebied van sponsorvermeldingen aan de commerciële omroep geen verdere beperkingen op te leggen dan uit de TV-richtlijn voortvloeien. Het is dan niet logisch dat dan vervolgens door het Commissariaat wordt geconcludeerd dat er wel degelijk verdere beperkingen worden opgelegd aan commerciële omroepen.

De enige grens die door de wetgever wordt gesteld, is die van de reclameboodschap, aldus SBS6. De sponsorvermelding mag niet expliciet als doel hebben het bevorderen van de afzet van producten of diensten. De omroep bestrijdt voorts dat er sprake is van een wervende sponsorvermelding op het billboard in kwestie.

Vervolgens stelt SBS6 de vraag of een sponsorvermelding voldoet aan de wettelijke definitie van ‘reclameboodschap’ als van een programmasponsor meer dan één merk of handelsnaam (etc.) wordt vermeld. De omroep wijst er op dat het Commissariaat die vraag bevestigend beantwoordt. Door de vermelding van Elesgo laminaat zou de vermelding van HDM in een wervende context zijn geplaatst. Dat houdt – zo stelt SBS6 – volgens het Commissariaat in dat de sponsorvermelding zodanig is vormgegeven dat deze voldoet aan de wettelijke definitie van reclameboodschap. [15] De omroep stelt de vraag of de vermelding ‘HDM wand- en plafondpanelen’ een reclameboodschap is. Dat is het niet, en dat stelt het Commissariaat ook niet, aldus de omroep. Is dan de vermelding ‘Elesgo laminaat’ een reclameboodschap? In feite is die vermelding niet anders dan de vermelding ‘HDM wand- en plafondpanelen’, dus op zich is een dergelijke vermelding dan ook geen reclameboodschap, zo redeneert SBS6. De omroep vindt het dan toch vreemd dat ‘Elesgo laminaat’ uitsluitend in combinatie met ‘HDM wand- en plafondpanelen’ een reclameboodschap oplevert. De omroep wijst er op dat het niet duidelijk is of het Commissariaat vindt dat de gehele vermelding ‘Elesgo laminaat’ een reclameboodschap oplevert of, zoals als laatste gesteld wordt, alleen door de toevoeging ‘laminaat’ aan het merk Elesgo sprake is van een overtreding. Hoe dan ook voldoet de vermelding evenwel niet aan de wettelijke definitie van reclameboodschap, aldus SBS6.

Volgens de omroep worden de grenzen van artikel 52h lid 2 niet overschreden door het toevoegen van de genoemde elementen aan de naam HDM. Deze elementen dienen namelijk ter identificatie van de sponsor wiens producten in het programma worden gebruikt (zie ook verder hierna).

SBS6 wijst er op dat artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit al geruime tijd door het Commissariaat (vrij vertaald) als volgt wordt geïnterpreteerd: het tonen of vermelden van producten, diensten, namen, (beeld)merken e.d. in programma’s is niet toegestaan, tenzij dat in de artikelen 52g, 52h lid 2, 52h lid 3 of 52i lid 1 expliciet wordt toegestaan. Naams- en productvermeldingen e.d. die niet in deze bepalingen worden genoemd kunnen in beginsel een overtreding van artikel 52j lid 1 opleveren. De omroep wijst er op dat in de door het Commissariaat aangehaalde beschikking inzake Zo goed als nieuw [16] wordt gesteld dat de vermelding van meerdere handelsnamen van een sponsor niet is toegestaan op grond van artikel 52h lid 2 tweede volzin en dat dus, kort gezegd, sprake is van overtreding van artikel 52j lid 1. Er werd daarom een sanctie opgelegd wegens overtreding van artikel 52j lid 1. Ook in het onderhavige geval is volgens het Commissariaat sprake van een sponsorvermelding die niet is toegestaan op grond van artikel 52h lid 2 tweede volzin, maar hier wordt er een sanctie opgelegd vanwege overtreding van artikel 52h lid 2 tweede volzin. Dit is dus niet conform de redeneerlijn die het college inmiddels ontwikkeld heeft. Zonder motivatie wijkt het college hier af van de redenering (zoals die onder meer in de Zo goed als nieuw-beschikking uiteengezet is) dat artikel 52j lid 1 als ‘paraplu-artikel’ beschouwd moet worden.

Nu het Commissariaat van mening is dat de sponsorvermelding niet voldoet aan het bepaalde in artikel 52h lid 2 tweede volzin, zou het vervolgens moeten onderzoeken of het de vermelding (mede) beoogd is het publiek te bewegen tot aankoop van een bepaald product (etc.) of het publiek gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf (etc.) teneinde afzet te bevorderen. SBS6 stelt dat zij niet het oogmerk had de verkoop van producten van de sponsor te bevorderen. De omroep achtte het van belang het publiek te informeren omtrent de omstandigheid dat er een programmasponsor was die laminaat had geleverd. Daarmee werd tevens voorkomen dat het publiek misleid zou worden omtrent de aard van de vertoning van het laminaat in het programma. SBS6 stelt dat geconcludeerd kan worden dat het oogmerk ontbrak en dat daarnaast vast staat dat het publiek niet misleid kon worden door de vertoning. Er is derhalve ook geen sprake van een overtreding van artikel 52j lid 1, aldus de omroep.

SBS6 vermoedt dat het Commissariaat ook die conclusie heeft getrokken en dat het zich daarom heeft beperkt tot het toelichten van de vermeende overtreding van artikel 52h lid 2 tweede volzin. Het college motiveert evenwel niet waarom in dit geval afgeweken wordt van zijn standaardopvatting dat artikel 52j lid 1 als paraplu-artikel moet worden beschouwd.

Mede in dat verband stelt SBS6 dat de gewraakte sponsorvermelding juist optimaal aan de wettelijke eisen voldeed. Een sponsorvermelding dient ertoe de kijkers te informeren dat een programma wordt gesponsord en door wie. In het voorliggende geval gaat het om een programma waarin producten van de programmasponsor gebruikt werden. Volgens de BSCO ‘moeten de kijkers worden gewaarschuwd dat de inhoud van het programma beïnvloed kan zijn door de sponsor’. In het programma Klussen met kijkers zijn wand- en plafondpanelen en is Elesgo laminaat van de sponsor HDM gebruikt. Om de kijkers dus optimaal te ‘waarschuwen’ en te behoeden voor eventuele onbewuste commerciële beïnvloeding moesten deze elementen, in aanvulling op de (bij de kijkers onbekende) naam HDM, vermeld worden. Door deze invulling heeft SBS6 haar best gedaan te voldoen aan de informatieplicht jegens haar kijkers. De omroep heeft aldus het oogmerk gehad om zijn kijkers op juiste wijze te informeren, niet meer en niet minder, en hij heeft met de vermeldingen dus niet het oogmerk gehad om sluikreclame te maken.

Tot slot stelt SBS6 dat de sanctiebeschikking ook niet klopt omdat de verwijzing naar artikel 71g lid 2 van de Mediawet ontbreekt; áls sprake zou zijn van een overtreding van het sluikreclameverbod zou een boete moeten worden opgelegd op grond van overtreding van artikel 71g lid 2 Mediawet juncto artikel 52j lid 1 Mediabesluit. In artikel 71g lid 2 wordt immers bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur (i.e. het Mediabesluit) voor commerciële omroepen regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van de TV-richtlijn. Artikel 135 lid 1 van de Mediawet bepaalt vervolgens dat het Commissariaat bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen voor een overtreding van artikel 71g lid 2 van de Mediawet.

Op grond van bovengenoemde argumenten verzoekt SBS6 het Commissariaat zijn sanctiebesluit te herzien.

Beoordeling

SBS6 heeft bij brief d.d. 30 mei 2000 bezwaar gemaakt tegen de sanctiebeschikking die zij op 20 april 2000 heeft ontvangen. Dit is binnen de voor het maken van bezwaar gestelde termijn. [17] De omroep is aldus ontvankelijk in zijn bezwaar.

Bij brief van 13 juni 2000 heeft het Commissariaat de Adviescommissie Bezwaarschriften (hierna: ‘de Adviescommissie’) gevraagd conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing.

Op 21 juni 2000 heeft de Adviescommissie conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht een hoorzitting gehouden waarbij SBS6 en het Commissariaat in de gelegenheid zijn gesteld hun respectievelijke standpunten toe te lichten. Een verslag van deze hoorzitting is aangehecht aan dit Advies. [Niet opgenomen, bew.]

Naar aanleiding van hetgeen schriftelijk en mondeling door het Commissariaat ter eenre zijde en SBS6 ter andere zijde naar voren is gebracht, overweegt de Adviescommissie het volgende.

De voorgelegde zaak betreft de vraag op welke wijze programmasponsors vermeld mogen en moeten worden. De Adviescommissie zal hierna deze vraag beantwoorden en uit deze uiteenzetting zal blijken inhoeverre het Commissariaat en SBS6 gelijk hebben in hun respectievelijke stellingen.

Eerst is het van belang vast te stellen welk onderdeel van de sponsorvermelding het Commissariaat nu precies als overtreding heeft aangemerkt. SBS6 heeft namelijk met recht opgemerkt dat dit niet duidelijk blijkt uit de stukken van het Commissariaat. [18] Tijdens de eerdergenoemde hoorzitting van de Adviescommissie heeft het Commissariaat aangegeven dat het in de sanctiebeschikking heeft bedoeld te stellen dat (enkel) de toevoeging van het woord ‘laminaat’ aan de sponsorvermelding zijns inziens tot overtreding van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit heeft geleid.

De verplichting tot vermelding van de programmasponsor(s) is een uitzondering op de hoofdregel van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit. [19] Hoofdregel is (kort gezegd) dat een omroep in zijn programma geen merken of handelsnamen mag tonen of noemen. Ratio van de uitzondering is dat er prioriteit gegeven wordt aan het belang dat de kijker niet onbewust commercieel beïnvloed mag worden; als een programma door een (commerciële) derde is gesponsord moet middels de sponsorvermelding aan de kijkers/luisteraars duidelijk gemaakt worden dat het programma is gesponsord en door wie, om het publiek er zo op te wijzen dat de programma-inhoud mogelijk beïnvloed is door die derde. [20]

De regeling voor de vermelding van programmasponsors is voor publieke omroepen en commerciële omroepen nagenoeg hetzelfde. [21] Daarom kan voor de regels voor wat een sponsorvermelding mag en moet inhouden ook gekeken worden naar (onder meer) de parlementaire toelichting op de ‘publieke’ sponsorvermeldingsregels.

De parlementaire stukken bevatten de volgende relevante overwegingen van de wetgever.

`Dikwijls wordt – ook door de omroep – vergeten dat de bepalingen omtrent sponsoring in de [TV-richtlijn] niet in de eerste plaats tot doel hebben het bedrijfsleven een alternatieve vorm van reclame te bieden. Integendeel, de sponsorregeling is opgenomen in het belang van de consument (de kijker en luisteraar), die beschermd moet worden tegen een verborgen commerciële beïnvloeding van programma's. De vermelding van de sponsors strekt ertoe aan het publiek duidelijk te maken dat het desbetreffende programma mede met (financiële) steun van het bedrijfsleven tot stand is gebracht. Dat deze sponsorvermelding in de praktijk mede een zekere vorm van reclame voor de sponsor oplevert, is onvermijdelijk. Dat zij verwordt tot een soort reclameboodschap is echter, zeker wat de publieke omroep betreft, ongewenst. (...) Commerciële exploitatie van deze vermelding, bijvoorbeeld in de vorm van wervende billboards, wordt tegengegaan.'  [22]

`Sponsorvermelding geschiedt in de praktijk op vele manieren. Het is derhalve niet goed mogelijk omtrent de verschijningsvormen bij voorbaat gedetailleerde wettelijke regels te stellen. Artikel 52b, eerste lid, stelt daarom twee voorwaarden aan de sponsorvermelding die enerzijds een duidelijke norm stellen, maar anderzijds door het Commissariaat voor de Media in de praktijk nader ingevuld zullen moeten worden. Het gaat daarbij om de volgende voorwaarden: de sponsorvermelding geschiedt "ter informatie van het publiek" (en bevat dus niet meer – maar ook niet minder – dan daartoe nodig is) en "op neutrale wijze" (de sponsorvermelding mag dus geen wervend of qua lettertype, kleurstelling e.d. bijzonder opvallend karakter hebben).'  [23]

`Aan het begin of aan het einde van een gesponsord programma-onderdeel moeten de namen of beeldmerken van alle sponsors worden vermeld of getoond. Deze vermelding of vertoning mag niet in een wervende context worden geplaatst. De sponsorvermelding geschiedt namelijk niet in de eerste plaats in het belang van de sponsor, maar in het belang van de kijker of luisteraar, teneinde duidelijk te maken dat het programma gesponsord is, en door wie.'  [24]

‘Sponsorvermelding is niet bedoeld om te worden gebruikt als commerciële uitingsmogelijkheid. Sponsorvermelding moet dan ook als zodanig duidelijk onderscheiden te [sic] worden van reclame. Artikel 52h, tweede lid, en artikel 52i, eerste lid, bepalen daartoe dat sponsorvermeldingen niet in de vorm van reclameboodschappen mogen plaatsvinden.’  [25]

Uit het voorgaande blijkt dat de sponsorvermelding binnen nauwe grenzen moet vallen. Enerzijds moet een programmasponsor vermeld worden, maar die vermelding mag niet wervender zijn dan voor het ‘informatie-doel’ noodzakelijk is. De ondergrens is dat het publiek adequaat geïnformeerd moet worden dat het programma is gesponsord en door wie, en de bovengrens is dat een sponsorvermelding niet onnodig wervend mag worden door het toevoegen van onnodige (wervende) elementen. De sponsorvermelding mag dus niet meer (of andere) elementen bevatten dan die elementen die strikt noodzakelijk zijn om de kijker (of luisteraar) te informeren dat het betreffende programma is gesponsord en door wie.

De wetgever heeft bepaald dat – voorzover hier relevant – de sponsorvermelding (a) middels ‘naam, handelsmerk, logo of beeldmerk’ moet geschieden en (b) dat zij niet mag zijn vormgegeven als een reclameboodschap. [26]

Het Commissariaat heeft aan deze wettelijke regeling toegevoegd dat het college het toegestaan acht om, als de sponsor nog niet voldoende geïdentificeerd kan worden middels de onder (a) genoemde elementen, ook de vestigingsplaats en/of de hoofdactiviteit van de programmasponsor te vermelden. [27] Deze opvatting is naar het oordeel van de Adviescommissie een juiste en noodzakelijke aanvulling op de wettelijke regeling [28] die immers tot doel heeft de kijker afdoende te informeren welke sponsor precies het betreffende programma heeft gesponsord. Zij neemt daarbij evenwel aan dat het Commissariaat heeft bedoeld dat, als zo’n aanvullend element noodzakelijk is ter identificatie, deze dan moet worden toegevoegd. [29]

Voorts interpreteert het Commissariaat bovenbedoelde wettelijke regeling zo dat een omroep de mogelijkheid heeft om een sponsor te vermelden middels twee van de genoemde elementen (dus: diens naam én logo, etc.). [30] Hierbij moet de Adviescommissie opmerken dat zij deze opvatting in strijd acht met de letter en de geest van het sponsorvermeldingsregime. Bij de vermelding mogen immers niet méér elementen vermeld worden dan strikt noodzakelijk is om het publiek te informeren dat het programma is gesponsord en door wie. Het vermelden van óf de naam óf het (beeld)merk van de sponsor zal (zonodig nog aangevuld met diens hoofdactiviteit en/of vestigingsplaats) daarvoor vrijwel altijd voldoende zijn. Het vermelden van naam én (beeld)merk is dan dubbelop, hetgeen niet noodzakelijk en onnodig wervend is. [31]

Ten aanzien van de regel dat de sponsorvermelding moet gebeuren door vermelding van ‘naam, handelsmerk, logo of beeldmerk’ (zoals hiervóór genoemd sub a) merkt de Adviescommissie op dat de wetgever met de genoemde elementen ‘(handels)naam of (beeld)merk’ zal hebben bedoeld, nu dit de correcte jurdische ‘vertaling’ is van deze elementen. [32] Zij gebruikt daarom deze termen.

Uit vorenstaande beschrijving van het regime blijkt dat de bovengrens van het toegestane zeer strikt ligt en dat deze dus niet ‘pas’ ligt bij (de inhoud en vormgeving van) een reclameboodschap. In die zin is de formulering van artikel 52h lid 2 ongelukkig omdat daarin alleen de ‘grens’ van een reclameboodschap expliciet wordt aangegeven. Uit de eerdergenoemde parlementaire toelichting bij de bedoeling en strekking van de sponsorvermeldingsregeling blijkt evenwel dat de wetgever enige wervendheid van de vermelding zoveel als mogelijk heeft willen vermijden. De vermelding mag niet meer bevatten dan strikt noodzakelijk is om aan te geven dat het programma is gesponsord en door wie. Hiervoor is voldoende het vermelden van de naam (of het merk) van de programmasponsor, voorafgegaan door een zinsnede als ‘Dit programma wordt mede mogelijk gemaakt door…’. Indien noodzakelijk voor identificatie kan het nog nodig zijn de hoofdactiviteit en/of de vestigingsplaats van de programmasponsor te vermelden. Maar méér (of andere) dan deze elementen zijn niet nodig ter informatie van de kijker en zijn derhalve ook niet toegestaan. Het is dus niet zo dat de mogelijkheden voor sponsorvermelding zo ver zouden gaan dat elke inhoud is toegestaan mits de vermelding maar geen reclameboodschap is. De insteek van SBS6 op dit punt is derhalve onjuist. [33]

In dit verband merkt de Adviescommissie terzijde op dat het, om bovengenoemd ‘informatiedoel’ te verwezenlijken, ook niet nodig was toe te staan dat de sponsorvermelding bewegende beelden bevat. Bewegende beelden zijn immers wervender dan een stilstaande afbeelding van een naam of merk, en bewegende beelden zijn niet noodzakelijk voor het informeren van de kijker. De wetgever heeft er echter voor gekozen toch bewegende beelden toe te staan. [34] De Adviescommissie acht het evenwel nu van belang dat verder wordt vastgehouden aan een strikte handhaving van de grenzen van de sponsorvermelding [35] om te voorkomen dat deze (verder) kan verworden tot een alternatieve vorm van reclame. De wetgever heeft immers aangegeven dat er hier strikte grenzen gelden en dat de sponsorvermelding niet bedoeld mag zijn of gebruikt mag worden als vorm van reclame voor de sponsor.

Als bovenstaande normen in acht worden genomen, welke sponsorvermelding was dan in casu verplicht en toegestaan? Het Commissariaat heeft terecht erkend dat HDM een bedrijf is wiens naam en hoofdactiviteiten niet goed bekend zullen zijn bij de Nederlandse kijkers, en dat daarom de aanvullende vermelding van die activiteiten toegestaan – en eigenlijk: verplicht – was. De hoofdactiviteiten van HDM bestaan blijkbaar uit het produceren van wand- en plafondpanelen en laminaatvloeren. Aldus was het toegestaan (c.q. verplicht) om de verduidelijkende vermelding ‘wand- en plafondpanelen en laminaat(vloeren)’ te gebruiken.

Het Commissariaat acht de toevoeging ‘wand- en plafondpanelen’ wel toegestaan, maar de toevoeging ‘laminaat’ (sec) niet. De Adviescommissie kan zich, mede gezien het voorgaande, niet achter deze redenering opstellen. Zij acht het niet voor de hand liggend om, zoals het Commissariaat doet, te concluderen dat door de enkele toevoeging ‘laminaat’ de vermelding wervend wordt. Het woord ‘laminaat’ is immers even neutraal (i.e. niet-wervend) als de soortgelijke woorden ‘wandpanelen’ en ‘plafondpanelen’. [36]

Daarentegen werd de sponsorvermelding in casu wervend door de (onnodige) toevoeging van het merk ‘Elesgo’. [37] De sanctiebeschikking is echter niet op die stelling gebaseerd. De Adviescommissie moet derhalve oordelen dat het Commissariaat haars inziens hier niet voor het juiste anker is gaan liggen; het had zijn sanctie moeten baseren op de toevoeging van het merk ‘Elesgo’ (en niet op de toevoeging van het woord ‘laminaat’). Aldus is de sanctie dusdanig onjuist gegrond dat de Adviescommissie moet oordelen dat de voorgelegde sanctiebeschikking niet in stand kan blijven.

Overigens is herstel hier nog wel mogelijk; het Commissariaat kan een nieuwe sanctiebeschikking doen uitgaan met een juiste formulering en conclusie. De Adviescommissie adviseert het Commissariaat deze weg te kiezen. Welke inhoud deze nieuwe beschikking haars inziens moet hebben zal hierna gerecapituleerd worden. [38]

Ten aanzien van de overige stelling van SBS6 merkt de Adviescommissie nog het volgende op.

De stelling van SBS6 dat – kort gezegd – de wetgever zou hebben aangegeven dat het Nederlandse sponsorvermeldingsregime inmiddels precies hetzelfde als dat van de TV-richtlijn zou zijn [39] wijst de Adviescommissie als onjuist van de hand, mede onder verwijzing naar haar Advies inzake Veronica – ‘Grolsch’. [40] De aangehaalde opmerking van de wetgever had een veel beperktere strekking dan nu ook SBS6 voorstaat; er moet namelijk aangenomen worden dat die opmerking alleen terugsloeg op de verruiming van artikel 52i. Het is bovendien niet aannemelijk dat het de bedoeling van de wetgever was om met deze enkele opmerking opeens alle andere (beperkende) overwegingen en bepalingen ten aanzien van het sponsorvermeldingsregime overboord te zetten. De Adviescommissie oordeelt derhalve dat het Commissariaat op dit punt gelijk heeft.

Voorts heeft SBS6 gesteld dat het Commissariaat hier de sanctie ten onrechte heeft gebaseerd op de stelling dat artikel 52h lid 2 Mediabesluit zou zijn overtreden. In de eigen redenering die het Commissariaat sinds enige tijd aanhangt zou de conclusie moeten luiden dat artikel 52j lid 1 Mediabesluit zou zijn overtreden, zo stelt de omroep.

De Adviescommissie moet constateren dat ook het Commissariaat inmiddels de – juiste – redenering aanhangt dat het hier relevante regime is dat – kort gezegd – de hoofdregel is neergelegd in artikel 52j lid 1 (er mag geen (sluik)reclame voorkomen in programma’s, reclame mag alleen worden uitgezonden in als zodanig herkenbare reclameblokken) en dat daarop een limitatief aantal uitzonderingen bestaat, waaronder de verplichting tot sponsorvermelding, welke uitzonderingsregeling is neergelegd in artikel 52h lid 2. Aan SBS6 moet worden toegegeven dat het opvalt dat in deze gewraakte beschikking deze standaardredenering niet gebruikt wordt en dat daarentegen juist wordt gesteld dat de uitzonderingsregel (en niet de verbodsbepaling) is overtreden. Wat hier ook van zij, de Adviescommissie zal hier aangeven welke bepalingen haars inziens in welke situaties zijn overtreden.

Artikel 52h lid 2 Mediabesluit verplicht tot sponsorvermelding binnen een bepaald kader. De sponsorvermelding moet enerzijds voldoende informatief zijn zodat de kijker weet dat het programma is gesponsord en door wie. Dat is de eerdergenoemde ondergrens van artikel 52h lid 2 (meer precies: eerste volzin). De sponsorvermelding moet zuiver informatief zijn en mag niet wervend zijn; de vermelding mag niet minder maar ook niet meer elementen bevatten dan noodzakelijk zijn om de kijker te informeren dat het programma is gesponsord en door wie. Dat is de eerdergenoemde bovengrens, die is vastgelegd in artikel 52h lid 2 (tweede volzin). De regeling van artikel 52h lid 2 is een uitzonderingsregel ten opzichte van de hoofdregel van artikel 52j lid 1 Mediawet; volgens artikel 52j lid 1 mag een programma van een commerciële omroep in beginsel geen (handels)namen of (beeld)merken bevatten, maar voor de sponsorvermelding wordt – voorzover daarvoor nodig – een uitzondering gemaakt op die hoofdregel.

Een sponsorvermelding die onvoldoende informatief is (en die dus onder de ondergrens valt) is niet conform de verplichting van artikel 52h lid 2 (eerste volzin) en levert een overtreding op wegens niet-naleving van deze verplichting. Dan is dus sprake van een overtreding van artikel 52h lid 2 (eerste volzin) Mediabesluit. Een sponsorvermelding die onnodig wervend is – zoals in casu – overschrijdt de bovengrens van artikel 52h lid 2 (tweede volzin). Een dergelijke sponsorvermelding valt dus buiten de grens van de uitzonderingsregeling van artikel 52h lid 2. Een vermelding die niet ‘gedekt’ wordt door de uitzonderingsregel valt onder de hoofdregel; deze is niet toegestaan. Aldus levert een onnodig wervende sponsorvermelding (in beginsel) een overtreding op van artikel 52j lid 1 Mediabesluit. [41]

Dit leidt in feite tot de conclusie dat artikel 52h lid 2, tweede volzin, niet kan worden overtreden, omdat een vermelding die de daarin neergelegde bovengrens overschrijdt, (alleen) tot een overtreding van artikel 52j lid 1 leidt. Het Commissariaat heeft in dit verband gesteld dat zijns inziens artikel 52h lid 2, tweede volzin, wel degelijk een verbodsbepaling is en dat geconcludeerd kan worden dat een wervende sponsorvermelding een overtreding vormt van artikel 52h lid 2. Ter ondersteuning van de opvatting dat sprake is van een verbodsbepaling wijst het college er op dat artikel 52h lid 2, tweede volzin, een negatieve bepaling bevat (‘sponsorvermelding mag niet voldoen aan definitie reclameboodschap’, oftwel: de sponsorvermelding mag niet wervend zijn). De Adviescommissie moet oordelen dat deze opvatting niet juist is, waarbij zij verwijst naar hetgeen zij hiervóór heeft geconstateerd en zij opmerkt dat de aangehaalde ‘negatieve bepaling’ niet meer (en niet minder) is dan een negatief geformuleerde voorwaarde van de uitzonderingsregeling.

Daarbij wijst de Adviescommissie er nog op dat het in het belang van alle betrokkenen is dat één consequente redeneerwijze wordt gebruikt. Dit moet haars inziens zijn de door het Commissariaat toegepaste opvatting dat er sprake is van een hoofdregel (verbod van sluikreclame) met een limitatief aantal uitzonderingsregels daarop. [42] De Adviescommissie adviseert het Commissariaat om ook in de beschikkingen waarin sprake is van een (vermeende) wervende sponsorvermelding deze lijn consequent en helder vast te houden.

Conclusie op dit punt moet derhalve zijn dat inderdaad ten onrechte is gesteld dat in casu artikel 52h lid 2 (tweede volzin) is overtreden. De juiste conclusie zou zijn dat de wervende sponsorvermelding (die niet conform de uitzonderingsregel van artikel 52h lid 2 tweede volzin is) een overtreding van artikel 52j lid 1 heeft opgeleverd. [43] Deze vergissing kan overigens hersteld worden door, zoals de Adviescommissie adviseert, in een nieuwe sanctiebeschikking te concluderen dat artikel 52j lid 1 Mediabesluit is overtreden.

SBS6 vermoedt dat het Commissariaat hier artikel 52j lid 1 bewust links heeft laten liggen omdat het – naar de omroep denkt – de bewijsproblemen zou willen vermijden die aan dit artikel kleven. De Adviescommissie merkt daarbij op dat dergelijke vermoedens niet rechtens relevant zijn en dat zij alleen kan oordelen over hetgeen feitelijk gebeurd is. Daarbij wijst de Adviescommissie er nog op dat dit vermoeden van SBS6 niet verder onderbouwd is, zodat het ook daarom feitelijk niet mogelijk is hierop nader in te gaan.

Op dit punt merkt de Adviescommissie verder nog het volgende op. Hoewel niet al te gemakkelijk geconcludeerd kan worden dat artikel 52j lid 1 is overtreden [44] meent de Adviescommissie dat deze conclusie hier niet onmogelijk lastig te trekken is. Immers, doordat SBS6 het merk ‘Elesgo’ heeft getoond en genoemd, is al direct deels voldaan aan de ‘delictsomschrijving’ van artikel 52j lid 1. Ten aanzien van het oogmerk om daarmee reclame te maken, kan worden opgemerkt dat SBS6 hier zeer bewust de bedoeling heeft gehad dit merk expliciet te tonen, zonder dat hiervoor een programma-inhoudelijke reden of rechtvaardiging bestond, en dat de omroep had moeten (of in ieder geval kunnen) begrijpen dat (een deel van) het publiek door het zien van dit merk gunstig gestemd zou worden ten aanzien van dat merk. [45] Hierbij merkt de Adviescommissie op dat het verweer van SBS6 dat zij slechts het oogmerk gehad zou hebben om op de juiste wijze de programmasponsor te vermelden, niet opgaat, nu de omroep had moeten en kunnen weten dat de grenzen van het in dat verband toegestane lagen zoals hiervóór is aangegeven.

Verder heeft SBS6 gesteld dat in de sanctiebeschikking de noodzakelijke verwijzing naar artikel 71g lid 2 van de Mediawet ontbreekt. De Adviescommissie merkt hierover het volgende op. In artikel 71g lid 2 wordt bepaald dat in een algemene maatregel van bestuur – dit is het Mediabesluit – voor commerciële omroepen regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van de TV-richtlijn. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt; in het Mediabesluit zijn (voorzover hier van belang) in de artikelen 52c tot en met 52j regels gesteld ter implementatie van de reclameregels van de TV-richtlijn. In artikel 135 lid 1 Mediawet is bepaald dat het Commissariaat een boete kan opleggen in geval van overtreding van het bepaalde ‘bij of krachtens (…) artikel 71g’. Gezien deze formulering (‘krachtens’) is het expliciet noemen van artikel 71g lid 2 niet strikt noodzakelijk, en de omissie daarvan vormt dus niet een ernstig gebrek in de sanctiebeschikking. Nu artikel 71g lid 2 Mediawet evenwel de wettelijke basis geeft voor het bepaalde in (onder meer) artikel 52j Mediabesluit [zie hierover Rechtbank Amsterdam 15 januari 2002, gepubliceerd in Omroep & Commercie 2000-2002, bew.], acht de Adviescommissie het van belang dat (kort) verwezen wordt naar deze wettelijke basis. Dit omdat verwacht mag worden dat het Commissariaat zijn beschikkingen optimaal motiveert en onderbouwt. De Adviescommissie adviseert het Commissariaat derhalve om in de relevante situaties mede te verwijzen naar artikel 71g lid 2 Mediawet.

Tot slot merkt de Adviescommissie ten aanzien van de hoogte van de boete het volgende op. Nu ook de Adviescommissie moet oordelen dat het Commissariaatsstandpunt ten aanzien van welk onderdeel van de gewraakte sponsorvermelding al dan niet toegestaan zou zijn, (op z’n minst) verwarringwekkend is, meent zij dat er reden is hier te volstaan met een waarschuwing. Het verwijt dat SBS6 gemaakt kan worden is volgens de Adviescommissie namelijk niet zodanig dat het opleggen van een boete gerechtvaardigd is. Zij adviseert het Commissariaat derhalve in zijn (eventuele) nieuwe sanctiebeschikking te volstaan met een waarschuwing.

Conclusie

De gewraakte sanctiebeschikking is op diverse onderdelen onjuist gegrond. De Adviescommissie adviseert daarom het Commissariaat om deze sanctiebeschikking in te trekken. Zij adviseert voorts een nieuwe sanctiebeschikking te doen uitgaan, waarin, onder verbetering van de motivering, wordt geconcludeerd dat vanwege de toevoeging van het merk ‘Elesgo’ aan de sponsorvermelding sprake was van een overtreding van artikel 71g lid 2 Mediawet juncto artikel 52j lid 1 Mediabesluit. De Adviescommissie adviseert voor deze overtreding geen boete op te leggen maar te volstaan met een waarschuwing.

 

Noten
1.  Kenmerk 99.071/PTZ/1749/jdr.
2.  Artikel 1 sub kk Mediawet luidt: ‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt ver­staan onder: (…) reclameboodschap: boodschap waarmee onmiskenbaar wordt beoogd het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van producten of de afname van diensten te bevorderen’.
3.  Artikel 52h lid 2 Mediabesluit luidt: ‘Aan het begin of aan het einde van een gesponsord programma-onderdeel worden, ter informatie van het publiek, alle sponsors vermeld. De vermelding gebeurt door middel van naam, handels­merk, logo of beeldmerk en is zodanig vormgegeven dat zij niet voldoet aan de definitie van recla­meboodschap, bedoeld in artikel 1 onderdeel kk van de Mediawet’.
4.  Stb. 1992, 334, p. 25.
5.  Onder meer gepubliceerd in Omroep & Commercie (O&C) 1998, p. 287-289. Overigens heeft het Commissariaat deze regeling per 1 september 2000 vervangen door zijn Beleidsregels sponsoring commerciële omroep.
6.  Brief d.d. 23 september 1998 aan SBS6 inzake sponsorvermelding Lotus, O&C 1998, p. 146.
7.  Beschikking d.d. 27 oktober 1999 [zie O&C 1999, p. 175-177, bew.].
8.  De NvT stelt: ‘Daarmee wordt bereikt dat aan de commerciële omroep geen verdere beperkingen worden opgelegd dan uit de Europese richtlijn voortvloeien’ (Stb. 1996, 589, p. 15).
9.  Voor welk standpunt ook verwezen wordt naar de brief d.d. 27 oktober 1999, zie noot 7.
10.  Bedoeld zal zijn: ‘merk’. De Adviescommissie zal hierna deze correcte juridische term gebruiken in plaats van de verouderde term ‘handelsmerk’. Zie ook hierna.
11.  Het Commissariaat wijst hierbij naar zijn beschikking d.d. 9 maart 2000 inzake SBS6 – Zo goed als nieuw. [Zie hierover Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]
12.  Zie de definitie van ‘reclame-uiting’ in artikel 1 sub jj Mediawet: ‘reclameboodschap of andere uiting die onmiskenbaar ten gevolge heeft dat het publiek wordt bewogen tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig wordt gestemd ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling zodat de verkoop van producten of de afname van diensten wordt bevorderd’.
13.  Memorie van Antwoord, TK 1985-1986, 19.136, nr. 7, p. 64.
14.  Zie noot 8.
15.  Zie noot 2.
16.  Zie noot 11.
17.  Artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt een termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift.
18.  Zo wordt in de sanctiebeschikking achtereenvolgens gesteld dat door de vermelding van ‘Elesgo laminaat’ de sponsorvermelding in een wervende context is geplaatst (pagina 2, halverwege), dat door de toevoeging van het woord ‘laminaat’ aan het merk Elesgo artikel 52h lid 2 tweede volzin is overtreden (pagina 4, bovenaan) en ook dat de sponsorvermelding in een wervende context is geplaatst ‘door de omschrijving van een product van de sponsor’ (pagina 4, onderaan).
19.  Zie de aanhef van artikel 52j lid 1, waaruit blijkt dat deze hoofdregel niet afdoet aan (onder meer) het bepaalde in artikel 52h lid 2 (de verplichting tot sponsorvermelding). Zie voor dit stelsel van de hoofdregel en de specifieke uitzonderingen daarop Omroep & Reclame (O&R), M. Dellebeke, Amsterdam: Cramwinckel 2000, p. 150-190.
20.  Overigens is een dergelijke beïnvloeding niet toegestaan; artikel 71f Mediawet bepaalt dat een commerciële omroep de vorm en inhoud van zijn programma moet bepalen.
21.  Voor commerciële omroepen is het regime alleen op twee punten soepeler; de sponsorvermelding mag uit bewegende beelden bestaan en er geldt geen maximale duur voor de sponsorvermelding op tv. (Bij publieke omroepen mag deze maximaal 5 seconden duren, zie artikel 52b lid 2 Mediawet.)
22.  Memorie van Toelichting bij de ‘Sponsorwet’, TK 1993-1994, 23.752, nr. 3, p. 4.
23.  Idem, toelichting bij artikel 52b Mediawet, TK 1993-1994, 23.752, nr. 3, p. 10.
24.  Nota van Toelichting bij artikel 52h Mediabesluit, Stb. 1992, 334, p. 25.
25.  Nota van Toelichting, Stb. 1996, 589, p. 15.
26.  Aldus artikel 52h lid 2 (tweede volzin) Mediabesluit (commerciële omroepen) en (voorzover hier relevant) artikel 52b lid 2 Mediawet (publieke omroepen).
27.  Ten tijde van de vermeende overtreding was deze beleidsopvatting alleen duidelijk vastgelegd voor publieke omroepen (in artikel 5 lid 2 van de Beleidslijn sponsoring publieke omroep; ‘Indien noodzakelijk voor de identificatie van de sponsor mag naast naam, handelsmerk, logo of beeldmerk tevens melding worden gemaakt van de hoofdactiviteit en/of de vestigingsplaats van de sponsor(s)’) en moest de analoge toepasselijkheid van deze opvatting voor commerciële omroepen worden afgeleid uit de beschikking d.d. 23 september 1998 inzake SBS6 – sponsorvermelding Lotus (O&C 1998, p. 146). Inmiddels is deze opvatting ten aanzien van publieke omroepen vastgelegd in artikel 11 sub g van de Beleidsregels sponsoring publieke omroep en voor commerciële omroepen in artikel 10 sub g van de Beleidsregels sponsoring commerciële omroep, welke beleidsregels op 1 september 2000 van kracht zijn geworden.
28.  Welke opvatting overigens al blijkt uit het advies d.d. 30 november 1999 inzake AVRO – Heineken Night of the Proms (pagina 10). [Zie O&C 1999, p. 97-111, bew.]
29.  Anders zou immers niet voldaan zijn aan de informatieplicht van artikel 52h lid 2 (eerste volzin).  In artikel 5 van de Beleidslijn werd gesteld dat deze toevoeging ‘mag’ (zie noot 27). Ook in de nieuwe beleidsregels sponsoring commerciële (en publieke) omroep (zie noot 27) blijkt niet dat deze vermelding vereist is als deze noodzakelijk is voor identificatie. Overigens moet ook worden aangenomen dat als één zo’n aanvullend element (bijvoorbeeld de hoofdactiviteit) alleen de sponsor nog niet afdoende identificeert, dan óók het andere aanvullende element (de vestigingsplaats) vereist is om de sponsorvermelding afdoende informatief te maken.
30.  Welke opvatting expliciet werd gesteld tijdens de hoorzitting van de Adviescommissie d.d. 21 juni 2000. Het Commissariaat baseert deze opvatting naar mag worden aangenomen op toepassing van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Aanwijzing 63, dat bepaalt dat het woord ‘of’ (zoals in artikel 52h lid 2 Mediabesluit) gelezen kan worden als ‘en/of’. (‘Indien in een opsomming van gevallen ‘of’ wordt gebruikt, is daaronder mede begrepen de situatie dat meer dan een van de genoemde gevallen zich tegelijk voordoen’.) Inmiddels heeft het Commissariaat, sinds het van kracht worden van zijn Beleidsregels sponsoring commerciële omroep per 1 september 2000, de – volgens de Adviescommissie juiste – opvatting dat er per sponsor maar één (handels)naam of (beeld)merk vermeld of getoond mag worden (artikel 9 lid 2).
31.  De Adviescommissie meent dus dat de concrete bedoeling van de wetgever op dit punt hier vóór moet gaan boven de toepassing van de algemene Aanwijzing 63 (zie noot 30).
32.  ‘Handelsmerk’ is namelijk een verouderde term; de correcte juridische term is inmiddels ‘merk’, en ‘logo’ en ‘beeldmerk’ zijn synoniemen. De Adviescommissie verwijst hier verder naar O&R, p. 170.
33.  Dit geldt dus ook voor de stelling van SBS6 dat – kort gezegd – de vermelding ‘Elesgo laminaat’ toegestaan en zelfs gewenst was omdat de kijker geïnformeerd moest worden dat er in het programma met Elesgo laminaat gewerkt werd. De strikte grenzen van de sponsorvermelding laten dus geen ruimte voor dergelijke overwegingen.
34.  Het verbod van bewegende beelden is uit artikel 52h lid 2 verwijderd bij de wijziging van het Mediabesluit d.d. 14 november 1996, Stb. 589 (p. 14).
35.  Ook in dit verband wijst de Adviescommissie terug naar haar opmerking hiervóór dat het niet-noodzakelijk (en daarmee niet-toegestaan) zal zijn dat de vermelding plaatsvindt door middel van én (handels)naam én (beeld)merk van de sponsor.
36.  De Adviescommissie ziet dus niet in waarom volgens het Commissariaat het product ‘laminaat’ niet zou mogen worden vermeld. Voorzover het Commissariaat hiervoor als argument wil gebruiken dat door de vermelding van het woord laminaat ‘verwezen wordt naar een product van de sponsor’, moet de Adviescommissie er op wijzen dat dit evenzeer zou gelden ten aanzien van de (wel geaccepteerde) woorden ‘plafondpanelen’ en ‘wandpanelen’, en dat dit argument daarom terecht als verwarringwekkend is aangevochten.
37.  De kijkers werden immers, conform de hiervóór beschreven grenzen, voldoende geïnformeerd dat het programma was gesponsord en door wie door de vermelding ‘Klussen met kijkers werd mede mogelijk gemaakt door: (…) HDM  wand- en plafondpanelen en laminaat’. De vermelding van het tweede element, te weten het merk ‘Elesgo’, was hierbij niet-noodzakelijk en derhalve niet-toegestaan. Bovendien moet aangenomen worden dat het publiek, door het zien en horen van het specifieke merk ‘Elesgo’, gunstig gestemd zou worden ten aanzien van producten van dat merk.
38.  Zie de conclusie van dit advies.
39.  Zie pagina 2 (halverwege) en noot 8 van dit advies.
40.  Advies d.d. 19 februari 1999, gepubliceerd in O&C 1998, p. 82-91, zie pagina 88 linker kolom.
41.  Een onnodig wervende sponsorvermelding is dus in strijd met de uitzonderingsregel van artikel 52h lid 2 (tweede volzin) maar levert een overtreding op van artikel 52j lid 1 Mediabesluit.
42.  Zoals voor het eerst concreet uiteengezet in het advies d.d. 19 februari 1999 inzake Veronica – ‘Grolsch’, O&C 1998, p. 86-87, zie verder O&R, p. 150-190.
43.  Dit dus wel, zoals hiervóór aangegeven, vanwege de toevoeging van het merk ‘Elesgo’ aan de vermelding.
44.  Het sluikreclameregime ten aanzien van de commerciële omroepen gaat immers niet uit van de simpele ‘beeldnorm’ zoals die geldt voor de publieke omroepen, waar het enkele in beeld komen van een merk e.d. in beginsel voldoende is om een overtreding te constateren.
45.  Een soortgelijke redenering had de Adviescommissie bijvoorbeeld ook al ten aanzien van het tonen door Veronica van het merk ‘Break Out!’ in de leader en bumpers van het programma Break Out! Now, zie advies d.d. 5 juli 1999, p. 9. [Zie O&C 1999, p. 57-66, bew.]

 


> overzicht adviezen 2001:

Radio 538 – Radio 3 FM / Oasis-actie / 19 april 2001 > zie hieronder

SBS6 – Breekijzer / 21 mei 2001

TROS – muziekspecials BZN en Helmut Lotti / 29 augustus 2001

Canal+ – Ontbijt der Duin / 23 oktober 2001

SBS6 – Zo goed als nieuw / 31 oktober 2001

ZeelandNet – Delta TV / 24 december 2001

 


> Radio 538 Radio 3 FM / Oasis-actie

(Advies d.d. 19 april 2001.)

Feiten

Klacht Radio 538

Bij brief d.d. 29 februari 2000 aan het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’ of ‘het college’) heeft het commerciële radiostation Radio 538 er over geklaagd dat Radio 3 FM (dit is de popzender van de publieke omroepen) in de voorafgaande week regelmatig een spotje had uitgezonden waarin – volgens Radio 538 – de nieuwe cd van de popgroep Oasis zou zijn aangeprezen. Het betrof een spotje waarin werd aangekondigd dat Radio 3 FM die week als eerste radiozender stukken van de nieuwe Oasis-cd zou draaien.
Volgens Radio 538 leken de spotjes onderdeel van een reclamecampagne van Radio 3 FM met het motto ‘nieuwe muziek hier het eerst’, en zo’n suggestie gaat volgens Radio 538 niet op bij een gerenommeerde band als Oasis.
Radio 538 vindt dat er aldus sprake was van oneigenlijke concurrentie met publieke middelen en dat het spotje een commerciële boodschap was om het Nederlandse volk er op te wijzen dat de nieuwe Oasis-cd aanstonds in de winkel lag. Daarmee zou Radio 3 FM dienstbaar zijn geweest aan het maken van winst door derden.

In de genoemde brief sprak Radio 538 de hoop uit dat het Commissariaat de bedoelde ‘Oasis-actie’ nader zou onderzoeken en dat het college zonodig ‘adequate maatregelen [zal] treffen die een herhaling dezes zullen voorkomen’.

Reactie Commissariaat

In een brief van 30 maart 2000 aan Radio 538 heeft het Commissariaat aangegeven dat het college het verzoek tot nader onderzoek beschouwde als een aanvraag ex artikel 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat het Commissariaat de aanvraag derhalve in behandeling zou nemen.

In een brief d.d. 31 mei 2000 aan Radio 538 heeft het Commissariaat het volgende gesteld.

Als relevante feiten haalt het college het volgende aan. Op 22 februari 2000 is op Radio 3 FM van 16.00 tot 18.00 uur het programma Ruuddewild.nl uitgezonden. In deze uitzending werd aandacht besteed aan het nieuwe album van Oasis. Tijdens het programma werd de volgende promo uitgezonden: ‘Deze week alleen op 3 FM: tracks van het nieuwe album van Oasis! [gevolgd door twee korte geluidsfragmenten van de albumtracks Go let it out en Sunday morning call] Luister welke Oasis-platen 3 FM vandaag draait, bel het door naar Ruuddewild.nl en win de nieuwe cd en een vip-reis voor twee personen naar het concert van Oasis op 23 maart in [volgde een versneld afgespeelde lijst met de plaatsnamen Berlijn, London, Tokio, New York, Sidney, Brussel]. Het nieuwe album van Oasis, exclusief hier op 3 FM [volgde Gerard Joling-parodie: altijd de eerste met nieuwe muziek, behalve mijn platen dan].’

Radio 3 FM heeft voorts aan het Commissariaat meegedeeld dat zij een week vóór de release van de nieuwe Oasis-cd een actie heeft gehouden waarbij luisteraars kans maakten op kaartjes voor een exclusief concert van Oasis in Brussel. Tijdens de daguren werden er steeds drie liedjes van Oasis gedraaid, oud werk en de nieuwe single. In de programma’s Ruuddewild.nl en Isabelle werd in die week een track van het nieuwe album gedraaid. Er zijn volgens Radio 3 FM geen afspraken gemaakt met de platenmaatschappij Epic, behalve de afspraak dat de tien kaartjes voor het concert en de busreis daarheen zouden worden betaald door Epic. De actie op Radio 3 FM is ondersteund met de bovenbeschreven promo.

Het Commissariaat haalt als relevante bepalingen aan artikel 52 lid 1 en lid 2 van de Mediawet, [1] artikel 55 lid 1 van de Mediawet [2] en artikel 28 van het Mediabesluit. [3]

Het college wijst er op dat ingevolge artikel 52 lid 2 van de Mediawet het programma van Radio 3 FM, afgezien van de wettelijk toegestane reclameboodschappen, in beginsel geen reclame-uitingen mag bevatten, tenzij deze reclame-uitingen niet-vermijdbaar zijn. [4]

Er is volgens het Commissariaat sprake van een reclame-uiting in de zin van de Mediawet indien de uiting voor het gemiddelde publiek duidelijk waarneembaar is, op grond waarvan (hier relevant:) de luisteraar in staat is om het desbetreffende product onloochenbaar te identificeren, en als de uiting geschikt is om een positieve houding van de luisteraar ten opzichte van het product te bevorderen.

Het college wijst er op dat in het door Radio 3 FM uitgezonden programma Ruuddewild.nl is verwezen naar het nieuwe album van Oasis; deze uiting was voor de gemiddelde luisteraar duidelijk waarneembaar. Hoewel de titel van het album niet is genoemd, was het luisterende publiek door de vermelding van de naam Oasis in combinatie met de tekst ‘het nieuwe album’ in staat dit Oasis-album te identificeren, zo stelt het Commissariaat. Verder stelt het college dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat indien (merk)namen op een min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin worden vermeld in een uitzending doorgaans een deel van het publiek tot aankoop zal worden bewogen. [5]

Aldus concludeert het Commissariaat dat de vermelding van het nieuwe Oasis-album een reclame-uiting in de zin van de Mediawet was.

In de artikelen 27 tot en met 32 van het Mediabesluit is bepaald in welke gevallen een reclame-uiting niet-vermijdbaar kan worden geacht en wanneer het tonen of vermelden van vermijdbare reclame-uitingen is toegestaan. Ingevolge artikel 28 van het Mediabesluit zijn vermijdbare reclame-uitingen in de vorm van het vermelden van een product toegestaan mits de vermelding past binnen de context van het programma, de vermelding geen afbreuk doet aan de programmaformule of de integriteit van het programma, de vermelding niet op overdreven of overdadige wijze plaatsvindt en er geen sprake is van specifieke aanprijzingen van het product. [6]

Gezien deze uitzonderingsregeling is er volgens het Commissariaat in casu sprake van een toegestane vermijdbare reclame-uiting. De vermelding van het nieuwe Oasis-album paste volgens het college namelijk binnen de context van het programma, deed geen afbreuk aan de programmaformule, vond niet op overdreven of overdadige wijze plaats en het album werd evenmin aangeprezen. Het Commissariaat is aldus van oordeel dat er geen sprake was van overtreding van artikel 52 lid 2 van de Mediawet.

Voorts heeft het Commissariaat onderzocht of Radio 3 FM zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door derden. Ingevolge artikel 55 lid 1 van de Mediawet mag een c.q. de publieke omroep in beginsel niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden. [7] Dit verbod is verder uitgewerkt in de jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (ARRS). De ARRS heeft bepaald dat alleen normaal economisch handelen, waarbij een niet meer dan normale winst door derden wordt gemaakt, is toegestaan. [8] Niet-normaal economisch handelen door een publieke omroep, waardoor derden een méér dan gebruikelijke winst maken, is derhalve niet toegestaan op grond van het dienstbaarheidsverbod van artikel 55 lid 1.

Het Commissariaat is van oordeel dat, gezien de eerdergenoemde afspraken die met Epic zijn gemaakt ten aanzien van de ter beschikking gestelde prijzen (tien concertkaartjes en het busvervoer) en gezien de wijze waarop het Oasis-album in de uitzendingen is vermeld, het handelen van Radio 3 FM als normaal economisch handelen moet worden aangemerkt. Radio 3 FM heeft zich naar het oordeel van het college aldus niet dienstbaar gemaakt aan het maken van een meer dan normale winst door Epic. [9] Daarmee is het Commissariaat van oordeel dat Radio 3 FM ook artikel 55 lid 1 van de Mediawet niet heeft overtreden.

Het Commissariaat heeft zijn brief aan Radio 538 besloten met de opmerking dat het, gezien zijn bovengenoemde oordelen, geen aanleiding ziet bestuurlijke maatregelen tegen Radio 3 FM te nemen.

Bezwaar Radio 538

Bij brief van 22 juni 2000 aan het Commissariaat heeft Radio 538 (bij monde van een gemachtigde) bezwaar gemaakt tegen het (zoals Radio 538 dit kwalificeert:) besluit van 31 mei 2000 tot afwijzing van het verzoek tot het nemen van maatregelen tegen Radio 3 FM. De gemachtigde van Radio 538 heeft het bezwaar nader inhoudelijk gemotiveerd bij brief d.d. 30 augustus 2000.

Voorlegging aan Adviescommissie

Bij brief van 6 september 2000 aan de Adviescommissie heeft het Commissariaat de Adviescommissie verzocht hem te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing.

In een brief van 27 september 2000 aan het Commissariaat heeft de Adviescommissie het volgende gesteld.

“De voorgelegde zaak leidt in de eerste plaats (en in de laatste plaats, zoals hierna zal blijken) tot de vraag of Radio 538 als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt. Over de kwestie wanneer een partij al dan niet als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt – en of er aldus grond is om verder in te gaan op het gemaakte bezwaar – heeft de Adviescommissie al uitgebreid geadviseerd in haar advies inzake de tune van Met het oog op morgen (i.e. de ‘zaak-Destrée’, advies van 30 november 1999). [10] Nu dit advies al de opvattingen van de Adviescommissie op dit punt weergeeft, meent zij dat er in de voorgelegde kwestie niet een adviesprocedure hoeft te worden opgestart en eenzelfde advies hoeft te worden uitgebracht maar dat hier (conform artikel 6 van het Reglement van de Adviescommissie) [11] volstaan kan worden met een verwijzing naar dit advies. Daarbij wijst de Adviescommissie op het volgende.

Radio 538 stelt dat Radio 3 met (de uitingen voor) de Oasis-actie artikel 52 lid 2 en artikel 55 lid 1 Mediawet heeft overtreden. Zij geeft daarbij niet specifiek aan vanuit welke positie zij het verzoek om maatregelen te nemen, indient. Radio 538 lijkt hierbij geen andere positie te hebben dan een willekeurige andere derde.

In haar eerste brief (d.d. 29 februari jl.) stelt Radio 538 wel kort dat haars inziens Radio 3 haar oneigenlijk heeft beconcurreerd. Hiermee bedoelt Radio 538 wellicht dat zij vindt dat het ‘wegkapen’ door Radio 3 van de primeur van de nieuwe Oasis-cd en/of het organiseren van de Oasis-actie door Radio 3 oneigenlijke concurrentie is jegens haar.

In de zaak-Destrée ging het om een natuurlijk persoon die een verzoek had ingediend tot het treffen van maatregelen door het Commissariaat. In deze zaak betreft het een rechtspersoon. Naar het oordeel van de Adviescommissie leidt dit verschil niet tot een andere uitkomst van de voorliggende rechtsvraag, nu voor zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon dezelfde voorwaarden gelden om aangemerkt te worden als ‘belanghebbende’. (Daarbij neemt de Adviescommissie nog in aanmerking dat Radio 538 niet geacht kan worden hier voor een algemeen of collectief belang op te komen.)

Zoals in het advies-Destrée is aangegeven, is pas sprake van een rechtstreeks bij het gevraagde besluit betrokken belang – en daarmee van een ‘belanghebbende’ – als dat (onder meer) een persoonlijk, rechtens te beschermen en direct geraakt belang is. Met de eis van ‘persoonlijk belang’ wordt bedoeld dat de gevolgen van de uitoefening van de bestuursrechtelijke bevoegdheid voor de aanvrager objectief anders uitwerken dan voor willekeurige anderen. De voorwaarde van ‘rechtens te beschermen belang’ houdt in dat het belang een door het recht erkende aanspraak (en dus geen rechtens irrelevante belangen) moet betreffen. In de eis van ‘rechtstreeks geraakt belang’ komt tot uitdrukking dat de belangen waarop de (rechts)persoon zich beroept door het gevraagde besluit zelf moeten worden geraakt. (Zie pagina 4 en noot 13 in het advies inzake tune Met het oog op morgen.)

Op grond van deze constatering concludeert de Adviescommissie dat Radio 538 – net als de heer Destrée – geen ‘belanghebbende’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is. Zij heeft het verzoek feitelijk slechts gedaan als één van talloze derden die zich wellicht ook aan de actie hebben geërgerd of deze in strijd met de Mediawet c.a. achtten. Het gevraagde besluit zou voor Radio 538 niet anders uitwerken dan voor die andere derden. Als Radio 3 een sanctie opgelegd zou hebben gekregen, zou dit voor Radio 538 geen directe gevolgen hebben gehad.

Daarmee ontbreekt ook voor Radio 538 het vereiste belang om als belanghebbende te worden aangemerkt.

Voorzover Radio 538 een beroep heeft willen doen op haar (veronderstelde) ‘concurrentiebelangen’ wijst de Adviescommissie op het volgende.

Ook in dit licht zou het treffen van de gevraagde maatregelen geen rechtstreekse gevolgen voor Radio 538 hebben. De gevraagde maatregelen zouden wellicht als ‘afschrikking’ dienen (of moeten dienen), zodat Radio 3 niet meer zulke concurrerende ‘primeuracties’ zou organiseren en de primeurs bij Radio 538 terecht zouden komen, maar de gevraagde maatregelen zouden niet automatisch en gegarandeerd daartoe leiden.

Bovendien zijn de eerdergenoemde bepalingen waarop Radio 538 een beroep doet niet bedoeld ter bescherming van haar (concurrentie)belangen. De bepalingen dienen ‘slechts’ voor het behouden van de non-commercialiteit van het publieke bestel en het beschermen van het publiek tegen (sluik)reclame. Er zou derhalve op grond van deze bepalingen überhaupt al geen besluit kunnen worden genomen waarmee de (veronderstelde) belangen van Radio 538 direct zouden kunnen worden gediend.

Hier komt nog bij dat ook op dit punt het gevraagde besluit voor Radio 538 niet anders zou uitwerken dan voor andere concurrenten van Radio 3 (zoals, om één voorbeeld te noemen, Veronica FM), waaruit verder blijkt dat hier geen sprake is van het vereiste eerderbedoelde belang.

Aldus is Radio 538 – net als de heer Destrée – geen belanghebbende bij het gevraagde besluit. Haar verzoek was derhalve geen aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Awb. Nu het verzoek van Radio 538 geen aanvraag is in de zin van de Awb, is de negatieve beslissing daarop door het Commissariaat geen besluit in de zin van de Awb. Daartegen staat geen bezwaar ingevolge de Awb open. (Zie hierbij ook onder meer: De Awb; het bestuursprocesrecht, M. Schreuder-Vlasblom, Deventer: W.E.J. Tjeenk-Willink 1999, p. 48.)

Aldus kan Radio 538 niet in haar bezwaarschrift tegen de beslissing van 31 mei 2000 worden ontvangen. Ook hier zou derhalve het advies luiden om Radio 538 niet-ontvankelijk te verklaren in haar bezwaar.

Overigens adviseert de Adviescommissie, in het verlengde van het voorgaande, om in gevallen als de onderhavige voortaan aanvragers die eenzelfde positie hebben als Radio 538 en de heer Destrée direct mee te delen dat zij niet kunnen worden beschouwd als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb en dat op hun verzoekschrift niet zal worden ingegaan, hetgeen voor alle betrokken het meest duidelijk en efficiënt is.

Hierbij verwijst de Adviescommissie nog specifiek naar de passage in het advies-Destrée waarin zij constateert dat het systeem van de Mediawet en Awb niet bedoeld is voor en berekend is op behandeling van klachten als de onderhavige.

Nu Radio 538 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar bezwaar, hoeft er geen inhoudelijke beoordeling plaats te vinden van de stellingen van Radio 538.

De Adviescommissie meent met het bovenstaande afdoende en efficiënt aan uw verzoek tegemoet te zijn gekomen, en verzoekt onder verwijzing naar artikel 6 van het Reglement de adviesaanvraag in te trekken.” [einde citaat]

Reactie Commissariaat

Naar aanleiding van bovenvermeld standpunt van de Adviescommissie heeft het Commissariaat de ontvankelijkheidsvraag nader willen onderzoeken. Het college heeft Radio 538 en de NOS in de gelegenheid gesteld hun visies ten aanzien van dat punt kenbaar te maken. Ook heeft het Commissariaat zijn advocaat gevraagd diens visie te geven op het punt van de ontvankelijkheid van Radio 538.

Naar aanleiding van deze reacties heeft het Commissariaat zich op het standpunt gesteld dat het bezwaar van Radio 538 zijns inziens niet aangemerkt kan worden als kennelijk niet-ontvankelijk. Het college is daarom niet ingegaan op het verzoek om de adviesaanvraag in te trekken. Het Commissariaat heeft de Adviescommissie verzocht Radio 538 en de NOS alsnog te horen en hem te adviseren. [12]

Reactie Adviescommissie

Naar aanleiding van laatstgenoemd verzoek brengt de Adviescommissie het onderhavige advies uit.

Daarbij merkt zij op, dat nu het Commissariaat heeft gesteld dat het bezwaar zijns inziens niet aangemerkt kon worden als kennelijk niet-ontvankelijk, er ruimte is om behalve over de inhoud van het bezwaar ook nader te adviseren over de ontvankelijkheid van Radio 538.

Beoordeling

Ter voorbereiding van dit advies heeft de Adviescommissie de betrokken partijen, conform artikel 7:13 lid 3 Awb, in de gelegenheid gesteld om door haar gehoord te worden. Zowel Radio 538 en de NOS (als belanghebbende) hebben aangegeven geen gebruik te willen maken van deze mogelijkheid. Het Commissariaat was wel aanwezig bij deze hoorzitting, maar heeft aangegeven geen verdere opmerkingen te hebben. Een verslag van dit horen is, zoals gebruikelijk, aangehecht aan dit advies.

De Adviescommissie overweegt het volgende.

De Adviescommissie blijft bij haar standpunt dat Radio 538 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar bezwaar.

Wat betreft de argumenten c.q. uitspraken die door Radio 538 en de advocaat van het Commissariaat zijn aangedragen, merkt de Adviescommissie nog op dat deze niet tot een ander oordeel hebben geleid.

In de kwestie inzake de Concertzender [13] was het belang dat voor de concurrenten speelde veel directer dan het belang dat Radio 538 hier heeft bij de gevraagde sanctiemaatregelen. In die Concertzender-zaak dreigde namelijk door het bestreden subsidiebesluit een directe concurrent ‘overeind’ te worden gehouden. Het voortbestaan van de Concertzender zou een direct gevolg hebben voor de hoeveelheid luisteraars en daarmee voor de reclamezendtijdverkoop van de concurrenten; aldus dreigden die concurrenten door het subsidiebesluit direct te worden geraakt in hun (financiële) belangen.

Om dezelfde reden treft ook de verwijzing naar de HMG-jurisdictiezaak [14] geen doel omdat ook daarin sprake was van een direct geraakt belang van een derde (SBS) bij het besluit in kwestie. Het Commissariaatsbesluit dat (kort gezegd) HMG voortaan zou gaan vallen onder hetzelfde strengere regelcomplex en toezicht als waaraan SBS is onderworpen, zou een direct (positief) gevolg hebben voor de concurrentiepositie van SBS; HMG zou dan niet langer een concurrentievoorsprong hebben en beide omroepen zouden dan voortaan op gelijke voet gaan concurreren op de Nederlandse markt voor televisiereclame.

Op hetzelfde punt strandt de verwijzing naar de VCR/Regionale Omroep West-zaak; [15] ook daar waren de belangen van de commerciële radio-omroepen direct geraakt door het Commissariaatsbesluit om de zendtijd van de Regionale Omroep West uit te breiden ten behoeve van een tweede radioprogramma. Immers, als de Regionale Omroep West een nieuwe concurrerende (jongeren)zender zou mogen starten, zou dat directe (negatieve) gevolgen hebben voor de positie van de commerciële radio-omroepen op de markten voor distributiecapaciteit en radioreclame. Dit alleen al – zo overwoog ook de Rechtbank – omdat het besluit de publieke Regionale Omroep West de mogelijkheid gaf om het nieuwe radioprogramma direct te (laten) verspreiden via de kabel, [16] in een situatie waarin er maar een zeer beperkte capaciteit beschikbaar is op het kabelnet. Aldus zou het besluit direct leiden tot verdere inperking van de toch al beperkte verspreidingsmogelijkheden voor de commerciële radioprogramma’s. Daarnaast is nog van belang dat de komst van de nieuwe concurrerende jongerenzender ook de ‘spoeling’ op de reclamezendtijdmarkt zou verdunnen voor de bestaande omroepen.

Een cruciaal verschil tussen deze aangehaalde zaken en de onderhavige kwestie is dat in de genoemde zaken telkens sprake was van een direct geraakt belang bij het besluit in kwestie. Aan dit in artikel 1:2 Awb genoemde vereiste van ‘rechtstreekse betrokkenheid bij het besluit’ is echter in casu niet voldaan; als de gevraagde sanctiemaatregelen [17] zouden worden opgelegd aan Radio 3 FM zou dit geen direct (financieel of ander) effect hebben op de situatie van Radio 538. Ook het uitblijven van de gevraagde maatregelen heeft geen directe gevolgen voor Radio 538.

Dat Radio 538 door het uitblijven van de maatregelen inkomsten (of andere voordelen) misloopt of mis gaat lopen is wel door haar gesteld maar een dergelijk (direct) schadelijk effect is op geen enkele manier aannemelijk gemaakt laat staan aangetoond. Een direct effect of gevolg van de gevraagde maatregelen is ook niet aannemelijk; als de gevraagde sancties – i.e. boete(s) – zouden worden opgelegd aan Radio 3 FM, zou dat niet direct leiden tot herstel van de schade die Radio 538 suggereert geleden te hebben of te zullen lijden ten gevolge van de Oasis-actie, of tot een ander direct gevolg voor Radio 538. Aan de eis dat het gestelde belang objectief bepaalbaar is [18] is derhalve niet voldaan.

Het voorgaande zou overigens wellicht anders zijn als de gevraagde maatregelen er direct toe zouden leiden dat de Radio 3-omroepen voortaan nooit meer oneigenlijke (sluik)reclame zouden (kunnen) uitzenden en/of dienstbaar zouden (kunnen) zijn aan het maken van winst door derden. Maar zo’n gevolg zou de sanctie-oplegging niet automatisch of zeker hebben; Radio 3 FM zou, ook gezien haar redactionele vrijheid, als zij dat zou willen, eenzelfde (veronderstelde) overtreding nogmaals kunnen begaan. Het Commissariaatstoezicht (en de daaruit voortvloeiende sancties) mag zich immers niet uitstrekken tot toekomstige situaties c.q. uitzendingen. [19]

Nu oplegging van de gevraagde maatregelen aan Radio 3 FM (evenals het uitblijven daarvan) bij Radio 538 niet zou leiden tot een direct effect voor haar situatie c.q. positie, moet de conclusie zijn dat van rechtstreekse betrokkenheid van Radio 538 bij een besluit terzake geen sprake is. Hoogstens zou sprake kunnen zijn van indirecte betrokkenheid.

Eveneens ontbreekt voor Radio 538 het voor ontvankelijkheid (cumulatief) vereiste persoonlijk belang; het opleggen van de gevraagde sancties aan Radio 3 FM zou voor Radio 538 niet anders uitwerken dan voor andere derden, zoals bijvoorbeeld andere concurrerende radio-omroepen als Veronica FM en Kink FM. Het enkel zijn van concurrent is onvoldoende om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. [20]

Op grond van het bovenstaande moet geoordeeld worden dat Radio 538 geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb.

Dit betekent ook dat het verzoek van Radio 538 – anders dan het Commissariaat bij brief van 30 maart 2000 deed – niet als een aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 Awb kan worden aangemerkt, nu immers de verzoeker geen belanghebbende bij het gevraagde besluit is. De afwijzing van het verzoek door het Commissariaat is derhalve geen besluit, nu het hier niet gaat om een ‘afwijzing van een aanvraag’. [21] Ook daarom zou Radio 538 niet kunnen worden ontvangen in haar bezwaar.

Gezien het voorgaande dient Radio 538 niet-ontvankelijk verklaard te worden door het Commissariaat. [22]

De Adviescommissie adviseert derhalve het Commissariaat om Radio 538 (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren in haar bezwaar.

Voor het geval het Commissariaat deze conclusie niet deelt, merkt de Adviescommissie nog het volgende op.

De Adviescommissie heeft kennisgenomen van de aangeleverde informatie over hetgeen zich tijdens en rond de Oasis-actie op Radio 3 FM heeft voorgedaan. Op grond van deze informatie komt ook zij tot het oordeel dat Radio 3 FM geen overtreding heeft begaan met het organiseren en uitzenden van de Oasis-primeuractie. Ten aanzien van de gestelde overtreding van artikel 52 lid 2 Mediawet onderschrijft de Adviescommissie de opvatting dat voldaan is aan de uitzonderingsregeling van artikel 28 van het Mediabesluit, zodat geen sprake is van een reclame-overtreding. Wat betreft het dienstbaarheidsverbod meent ook de Adviescommissie dat slechts sprake was van normaal economisch handelen. Zij verwijst op deze punten verder naar de motivering van het Commissariaat.

Conclusie

De Adviescommissie adviseert het Commissariaat om Radio 538 niet-ontvankelijk te verklaren in haar bezwaar. Overigens is er naar het oordeel van de Adviescommissie geen overtreding begaan door Radio 3 FM.

 

Noten
1.  Artikel 52 leden 1 en 2 Mediawet luidt: lid 1: ‘De programma's van instellingen die zendtijd hebben verkregen bevatten geen reclameboodschappen tenzij zulks bij deze wet uitdrukkelijk wordt toegestaan’; lid 2: ‘De programma's als bedoeld in het eerste lid bevatten voorts geen andere reclame-uitingen tenzij dit niet vermijdbaar is. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald in welke gevallen een reclame-uiting in een programma niet vermijdbaar kan worden geacht, alsmede wanneer het is toegestaan dat programma's reclame-uitingen bevatten.’
2.  Artikel 55 lid 1 Mediawet luidt: ‘Instellingen die zendtijd hebben verkregen zijn met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan’.
3.  Artikel 28 Mediabesluit luidt: lid 1: ‘In programma-onderdelen van informatieve en educatieve aard zijn vermijdbare reclame-uitingen in de vorm van het tonen of vermelden van een product of dienst toegestaan, mits: (a) de vertoning of vermelding past binnen de context van het programma; (b) de vertoning of vermelding geen afbreuk doet aan de programma-formule of de integriteit van het programma; (c) de vertoning of vermelding niet op een overdreven of overdadige wijze plaatsvindt; en (d) er geen sprake is van specifieke aanprijzingen van deze producten of diensten’; lid 2: ‘Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op andere programma-onder­delen, met uitzonde­ring van programma-onderdelen die in het bijzonder bestemd zijn voor minderjarigen beneden de leeftijd van twaalf jaar’.
4.  De definitie van ‘reclame-uiting’ luidt: ‘reclameboodschap of andere uiting die onmiskenbaar ten gevolge heeft dat het publiek wordt bewogen tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig wordt gestemd ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling zodat de verkoop van producten of de afname van diensten wordt bevorderd’ (artikel 1 sub jj Mediawet).
5.  Het college verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 21 augustus 1997 inzake TROS – Aktua in bedrijf, welke is gepubliceerd in Omroep & Commercie (O&C) 1996-1997, p. 15-18.
6.  Zie noot 3.
7.  Dit behoudens een viertal specifieke uitzonderingen, genoemd in artikel 55 lid 1 (zie noot 2). Zie voor het dienstbaarheidsverbod uitgebreider Omroep & Reclame (O&R), Handboek reclameregels voor tv en radio, M. Dellebeke, Amsterdam: Cramwinckel 2000, p. 30-38.
8.  ARRS 2 september 1991 inzake Salto – striptease, Publieke omroep en commercie (POC) 1988-1992, p. 155-157.
9.  Daarbij heeft het college ook in overweging genomen dat het noch op de radio noch op televisie aanhakende reclameboodschappen heeft aangetroffen en dat het college ook niet heeft kunnen constateren dat via advertenties in gedrukte media is aangehaakt bij de uitzendingen van Radio 3 FM.
10.  Inmiddels gepubliceerd in O&C 1999, p. 113-118.
11.  Artikel 6 van het Reglement luidt: ‘In geval terzake van eenzelfde overtreding als bij het bezwaarschrift betrokken al eerder door de Commissie advies is uitgebracht, kan de Commissie volstaan met een schriftelijke verwijzing naar het vorige advies. In een dergelijk geval trekt het Commissariaat op verzoek van de Commissie de adviesaanvrage in.’
12.  Brief van 7 maart 2001 aan de Adviescommissie.
13.  Advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van het Ministerie van OC&W d.d. 14 april 2000 in de zaken BC990764 t/m BC990772 alsmede BC991097 t/m BC991105, en beschikking van het Commissariaat d.d. 22 juni 1999 inzake de Concertzender (O&C 1999, p. 51-56), hoewel de relevantie van laatstgenoemde beschikking dubieus is nu de ontvankelijkheidsvraag daarin niet (duidelijk) aan de orde is gesteld.
14.  Rechtbank Amsterdam d.d. 17 april 2000 (niet gepubliceerd), waarin werd bepaald dat SBS als belanghebbende mocht deelnemen aan de lopende jurisdictieprocedure tussen het Commissariaat en de HMG.
15.  Rechtbank Amsterdam 6 september 1999, Radio 538 en Vereniging voor Commerciële Radio-omroepen vs. Commissariaat (niet gepubliceerd).
16.  Zie artikel 67 lid 2 Mediawet; regionale publieke omroepen kunnen aanspraak maken op verspreiding van hun programma via de plaatselijke kabelnetwerken (de ‘must carry’-regel voor publieke omroep). Voor commerciële omroepen geldt niet zo’n doorgifteverplichting, waardoor zij aangewezen zijn op de (sowieso al zeer beperkte) kabelcapaciteit die overblijft nadat aan de verplichte doorgifte van de publieke omroepen is voldaan. Aldus ontstaat de situatie dat, hoe meer publieke omroepprogramma’s doorgegeven moeten worden, hoe minder verspreidingsmogelijkheden overblijven voor de commerciële omroepen. De komst en (verplichte) doorgifte van een nieuw publiek radioprogramma zou er dus vrijwel automatisch toe leiden dat een commercieel radioprogramma niet langer doorgegeven zou kunnen worden via het betreffende kabelnet.
17.  Dit zouden geldelijke boetes zijn; het Commissariaat kan, naast het opleggen van bestuurlijke boetes (artikel 135 lid 1 Mediawet), ook zendtijd intrekken (artikelen 46 en 46a Mediawet) maar van laatstgenoemde zware maatregel maakt het college alleen gebruik bij herhaalde of bijzonder ernstige overtredingen (artikel 2.3 Beleidslijn Sanctiemaatregelen). (Zie over deze sanctiemogelijkheden uitgebreider O&R, p. 199-212.) Nu van laatstbedoelde overtredingen hier geen sprake is, moet aangenomen worden dat het constateren van (een) overtreding(en) in casu hoogstens zou leiden tot het opleggen van (een) boete(s) aan de Radio 3-omroepen.
18.  Zie ook ABRS 30 november 2000, De Gemeentestem 2001, no. 7137, p. 138.
19.  Zie artikel 134 lid 2 Mediawet: ‘Het Commissariaat oefent geen voorafgaand toezicht uit op de inhoud van een programma’. Gezien deze constatering kan het Commissariaat strikt formeel feitelijk al niet voldoen aan het door Radio 538 geformuleerde verzoek (zoals geciteerd op pagina 1 van dit advies).
20.  In dit verband merkt de Adviescommissie nog op dat ook de door Radio 538 aangehaalde uitspraak van de ARRS van 29 januari 1996 (De Gemeentestem 1996, no. 7040, p. 532-534) haar niet kan baten. In deze zaak leidde het gewraakte besluit ertoe dat een dichtbijgelegen concurrent van appellante haar winkeloppervlak fors kon uitbreiden, hetgeen een direct negatief effect zou hebben op de concurrentiepositie en daarmee de bedrijfsexploitatie van appellante. Het enkel zijn van concurrent is, anders dan Radio 538 suggereert, dus niet al voldoende om belanghebbende te zijn; het besluit in kwestie moet daarvoor een direct gevolg hebben voor de positie van de betreffende concurrent.
21.  Zie artikel 1:3 lid 2 Awb.
22.  Overigens kan het door Radio 538 aangehaalde Commissariaatsbesluit van 14 januari 1994 inzake de Apotheek Groep Apeldoorn (POC 1994, p. 18-21, en zie daarbij ook POC 1993, p. 81) ook niet tot een andere conclusie leiden, omdat de Adviescommissie en het Commissariaat toendertijd in die zaak niet de toets hebben uitgevoerd om te beoordelen of de AGA bij de gevraagde maatregelen (onder meer) een direct geraakt belang had.  Bovendien was op dit geschil de Awb nog niet van toepassing.

 


> overzicht adviezen 2002:

SBS6 – Kinderen zijn de baas / 11 maart 2002

NOS – Studio Sport / 15 april 2002

Net 5 – On the 6 / 16 april 2002 > zie hieronder

SBS6 – Ajax 2001-toernooi / 17 april 2002 > zie hieronder

 


> Net 5 – On the 6

(Advies d.d. 16 april 2002.)

Sanctiebeschikking

In een brief d.d. 15 november 2001 aan SBS Broadcasting (hierna: ‘SBS’ of ‘de omroep’) heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’ of ‘het college’) het volgende gesteld over het tv-programma On the 6, welk programma onder verantwoordelijkheid van SBS door haar zender Net 5 is uitgezonden.

“1. Feiten

Op 28 oktober 2000 is door u, in uw programma Net5, het programma-onderdeel On the 6 uitgezonden. Het programma-onderdeel bestaat in zijn geheel uit een muziekspecial rond Jennifer Lopez. In deze muziekspecial worden (gedeelten uit) videoclips, een vraaggesprek, werkopnamen en stilstaande beelden getoond. De vijf getoonde (gedeelten van de) videoclips betreffen allen nummers van de cd ‘On the 6’ van Jennifer Lopez.  Aan het eind van het programma-onderdeel wordt de volgende aftitelrol getoond: ‘vertaling Broadcast Text’, ‘samenstelling Jan Kooyman’ en ‘een programma van Net 5’. Na de aftiteling wordt een zwarte achtergond getoond met daarin een wit kader waarin de cd-cover van ‘On the 6’ gedurende 4 seconden nagenoeg beeldvullend in beeld wordt gebracht. Het programma-onderdeel eindigt met een billboard van Bacardi.

In uw brief van 20 november 2000 heeft u meegedeeld dat u, als afsluiting van de thema avond ‘Jennifer Lopez Night’ op Net 5, graag een muziekspecial van Jennifer Lopez wilde uitzenden. On the 6 is door u zelf samengesteld uit bestaand beeldmateriaal. Omdat Sony in het bezit was van videoclips en ander beeldmateriaal van Jennifer Lopez, heeft u Sony verzocht dit ter beschikking te stellen voor de compilatie van een muziekspecial. Sony heeft u daarop het beeldmateriaal en de benodigde toestemming voor het compileren en uitzenden van het beeldmateriaal verstrekt. Deze afspraken zijn niet schriftelijk vastgelegd.

2. Relevante bepalingen

Artikel 1, onderdelen ll en mm, van de Mediawet:
ll. sponsoren van een programma-onderdeel: het verstrekken van financiële of andere bijdragen door een overheidsbedrijf of particuliere onderneming die zich gewoonlijk niet bezighoudt met omroepactiviteiten of met de vervaardiging van audiovisuele producties, ten behoeve van de totstandkoming of aankoop van een programma-onderdeel, teneinde de uitzending daarvan als programma-onderdeel te bevorderen of mogelijk te maken;
mm. sponsor: het overheidsbedrijf dat, of de particuliere onderneming die een programma-onderdeel sponsort;

Artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit:
Aan het begin of aan het einde van een gesponsord programma-onderdeel worden, ter informatie van het publiek, alle sponsors vermeld. De vermelding gebeurt door middel van naam, handelsmerk, logo of beeldmerk en is zodanig vormgegeven dat zij niet voldoet aan de definitie van reclameboodschap, bedoeld in artikel 1, onderdeel kk, van de Mediawet.

Artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit:
Onverminderd het bepaalde in de artikelen 52g, 52h, tweede en derde lid, en 52i, eerste lid, worden in programma-onderdelen van commerciële omroepinstel­lingen geen namen, beeldmerken, logo's, handelsmerken, produkten, diensten of activiteiten van personen, bedrijven of instellingen vermeld of getoond, indien de desbetreffende commerciële omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald produkt of het gebruik maken van een bepaalde dienst­verlening, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van produkten of de afname van diensten te bevorderen

Artikel 7 lid 4 van de Beleidsregels sponsoring commerciële omroep (BSCO):
Het vermelden of tonen van een naam, handelsmerk, logo of beeldmerk van een sponsor in de titel of leader van een gesponsord programma-onderdeel is geen sponsorvermelding als bedoeld in artikel 52hlid 2 van het besluit, en wordt geacht te geschieden met het oogmerk om reclame te maken, bedoeld in artikel 52j, eerste lid, van het besluit.

3.  Overwegingen

3.1. Sponsorvermelding

Tijdens de hoorzitting heeft u bevestigd dat Sony u ten behoeve van het gehele programma-onderdeel On the 6 beeldmateriaal om niet heeft aangeleverd en u, eveneens om niet, toestemming heeft gegeven dit materiaal te compileren en uit te zenden. Sony heeft derhalve een sponsorbijdrage verstrekt ten behoeve van de totstandkoming van het betreffende programma-onderdeel, teneinde de uitzending daarvan als programma-onderdeel te bevorderen of mogelijk te maken. Gelet op artikel 1, onderdelen ll en mm, van de Mediawet is het programma-onderdeel On the 6 gesponsord door Sony. Onder sponsoring dient namelijk niet alleen een geldelijke bijdrage te worden verstaan, maar ook een op geld waardeerbare bijdrage.

Tijdens de hoorzitting heeft u gesteld dat wie een muziekprogramma op radio of televisie uitzendt, daarvoor het beeld- en geluidsmateriaal niet aankoopt. U heeft aangevoerd dat er geen sprake is van sponsoring op grond van het feit dat al jarenlang door de diverse muziekzenders om niet beeld- en geluidsmateriaal wordt verkregen, zonder dat daarvan ooit eenmaal door het Commissariaat is geoordeeld dat er sprake zou zijn van sponsoring. Volgens u is er sprake van een praktijk die al zo lang onbestraft blijft, zowel op de televisie als op de radio, dat er sprake is van een vast beleid van het Commissariaat. Het gelijkheidsbeginsel dwingt het Commissariaat gelijke situaties gelijk te behandelen.

Voor een succesvol beroep op het rechtszekerheids- dan wel vertrouwensbeginsel, of zoals u stelt het gelijkheidsbeginsel, is een actief handelen van het Commissariaat vereist. Het Commissariaat heeft nooit eerder aangegeven het om niet aanleveren van beeld- en geluidsmateriaal niet aan te merken als sponsoring.

In ons besluit van 24 mei 2000 inzake de muziekspecials over BZN en Helmut Lotti van de TROS hebben wij gesteld dat platenmaatschappijen en managements die om niet muziekprogramma-onderdelen aan een omroepinstelling leveren aangemerkt dienen te worden als sponsors in de zin van de Mediawet. Dit standpunt hebben wij in de beslissing op bezwaar van 18 oktober 2001 bevestigd. Indien een programma-onderdeel onder de kostprijs ter uitzending wordt aangeboden is er namelijk sprake van sponsoring (Kamerstukken II, 1993/94, 23 752, nr.3, blz. 7).

In de onderhavige casus is niet sprake van een programma-onderdeel dat door een derde is aangeboden. Het programma-onderdeel is door u zelf samengesteld. Het bestaat echter in zijn geheel uit beeldmateriaal van Sony dat om niet is verkregen. Ook in dit geval zijn wij van oordeel dat er sprake is van sponsoring in de zin van de Mediawet. Alhoewel het programma-onderdeel niet is aangeboden door Sony, heeft u vrijwel om niet, althans onder de kostprijs, een programma-onderdeel kunnen samenstellen. Dat Sony een, op geld waardeerbare, bijdrage heeft geleverd die niet van ondergeschikte betekenis kan worden geacht is evident. Wij blijven derhalve van oordeel dat het programma-onderdeel On the 6 gesponsord is door Sony.

In het programma-onderdeel is verzuimd aan het begin of aan het eind Sony op de daartoe voorgeschreven wijze als sponsor te vermelden. U heeft derhalve naar ons oordeel artikel 52h lid 2 eerste volzin van het Mediabesluit overtreden.

3.2.  Sluikreclame

Uitgangspunt

Een hoofdregel van de Nederlandse mediaregelgeving is dat reclameboodschappen in televisieprogramma’s uitsluitend worden uitgezonden in blokken en dat reclameboodschappen als zodanig herkenbaar zijn en duidelijk onderscheiden zijn van de andere programma-onderdelen. Op grond van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit, zijn daarom in programma-onderdelen van commerciële omroepinstellingen alle vermeldingen en vertoningen van namen, beeldmerken, logo’s, handelsmerken, producten, diensten of activiteiten verboden, voor zover de omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt reclame te maken.

Reclame-uiting

De titel van het programma-onderdeel On the 6 komt overeen met de titel van de gelijknamige cd van Jennifer Lopez. Deze programmatitel wordt aan het begin van het programma-onderdeel getoond. Voorts wordt aan het eind van het programma-onderdeel de cd zelf getoond. Deze uitingen zijn voor het gemiddelde publiek duidelijk waarneembaar, op grond waarvan het in staat is de cd “On the 6” te identificeren.

De bovengenoemde uitingen zijn voorts geschikt om een positieve houding van het publiek ten opzichte de cd “On the 6” te bevorderen. Het mag als een feit van algemene bekendheid worden veronder­steld dat indien producten of merk(namen) op min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin worden getoond in een tv-uitzen­ding, doorgaans een deel van het kijkerspu­bliek tot aankoop wordt bewogen (zie ook uitspraak van de RvSt., d.d. 21 augustus 1997, TROS-Aktua in Bedrijf).

Het tonen van het handelsmerk “On the 6” in de titel van het programma-onderdeel, alsmede het tonen van de cd zelf in het programma-onderdeel zijn derhalve reclame-uitingen in de zin van de Mediawet.

Oogmerk programmatitel

Ingevolge artikel 7 lid 4 van de BSCO wordt het tonen van een handelsmerk van een sponsor in de titel of leader van een gesponsord programma-onderdeel, geacht te geschieden met het oogmerk om reclame te maken, bedoeld in artikel 52j lid 1 van het besluit.

Oogmerk tonen cd

Uit de eerder omschreven feiten blijkt dat de cd zelf met opzet in het programma-onderdeel is getoond. Het programma-onderdeel On the 6 is gesponsord door Sony. Gezien het bovenstaande kan redelijkerwijs worden aangenomen dat u met het tonen van de cd “On the 6” in het programma-onderdeel beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het kopen van deze cd.

Volgens de Nota van Toelichting bij artikel 52j van het Mediabesluit is het oogmerk om reclame te maken bijvoorbeeld niet aanwezig in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit (Stb. 1992, 334, blz. 25-26). De genoemde reclame-uiting in het programma-onderdeel is niet aan te merken als niet-vermijdbare reclame-uiting als bedoeld in artikel 27 van het Mediabesluit. Voorts is de wijze waarop de reclame-uiting is vermeld niet vergelijkbaar met de gevallen bedoeld in de artikelen 28 tot en met 30a en artikel 32 van het Mediabe­sluit. De vertoning van de cd in het programma-onderdeel vindt namelijk op overdreven en overdadige wijze plaats.  Aangezien het onderhavige geval niet vergelijkbaar is met de gevallen bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit, kan niet worden gesteld dat het oogmerk om reclame te maken niet aanwezig is.

Uitzonderingen

Van het algemene verbod in artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit zijn slechts uitgezonderd de vermeldingen en vertoningen bedoeld in de artikelen 52g, 52h leden 2 en 3, en 52i lid 1 van het Mediabesluit. Artikel 52g en 52i van het Mediabesluit zijn in casu niet van toepassing. In artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit wordt de sponsorvermelding aan het begin of eind van een gesponsord programma-onderdeel geregeld. Ingevolge artikel 7 lid 4 van de BSCO is het tonen van een handelsmerk in de titel van een gesponsord programma-onderdeel geen sponsorvermelding in de zin van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit. Het tonen van de cd zelf is eveneens geen sponsorvermelding in de zin van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit. Artikel 52h lid 3 van het Mediabesluit bepaalt onder welke voorwaarden producten of diensten in een gesponsord programma-onderdeel mogen worden vermeld of getoond. Deze bepaling is niet van toepassing ten aanzien van het tonen van het handelsmerk “On the 6” in de titel van een programma-onderdeel.

In artikel 11 van de BSCO is onder meer bepaald dat het publiek wordt geacht door middel van specifieke aanprijzingen of anderszins te zijn aangespoord tot het kopen van producten, als bedoeld in artikel 52h lid 3 van het Mediabesluit indien deze producten anders dan neutraal in beeld worden gebracht of in een wervende context worden geplaatst. In de toelichting op dit artikel is opgenomen dat producten niet beeldvullend in beeld mogen worden gebracht.

Gelet op het feit dat de cd “On the 6” gedurende vier seconden nagenoeg beeldvullend wordt getoond, wordt het publiek anderszins aangespoord tot het kopen van deze cd. De vertoning van de cd is derhalve op grond van artikel 52h lid 3 van het Mediabesluit niet toegestaan.

Conclusie

Aangezien u, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, met het opnemen van het handelsmerk “On the 6” in de titel van het programma-onderdeel, alsmede met het tonen van de cd “On the 6” in het programma-onderdeel beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het kopen van deze cd, en de uitzonderingen bedoeld in de artikelen 52g, 52h leden 2 en 3, en 52i lid 1 van het Mediabesluit in casu niet van toepassing zijn, zijn wij van oordeel dat u artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit heeft overtreden.

Tijdens de hoorzitting heeft u gesteld niet het oogmerk te hebben gehad het publiek te bewegen tot het kopen van de cd “On the 6”. U had hier ook geen enkele reden toe aangezien hier geen betaling tegenover stond. Bovendien is deze cd bijna anderhalf jaar voor de uitzending uitgebracht. Twee maanden na de onderhavige uitzending zou de nieuwe cd van Jennifer Lopez uitkomen.

In artikel 52j lid 2 van het Mediabesluit is het rechtsvermoeden opgenomen dat het oogmerk in de zin van het eerste lid van voornoemd artikel aanwezig wordt geacht indien het vermelden of tonen van een naam, beeldmerk, logo, handelsmerk, product, dienst of activiteit tegen betaling geschiedt. In casu hebben wij u artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit ten laste gelegd. Hierbij hebben wij ons niet gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 52j lid 2 van het Mediabesluit.

Voorts zijn wij van oordeel dat op basis van het feit dat een product al langer in de handel verkrijgbaar is, niet kan worden geconcludeerd dat het oogmerk in de zin van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit niet aanwezig is.

4.  Bestuurlijke boete

Op grond van artikel 135 lid 1 van de Mediawet kunnen wij u een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet.

Ingevolge de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 1999 hanteren wij voor de bepaling van de hoogte van de boete een vaste berekeningsgrondslag die met factoren voor de ernst van de overtreding en voor de mate van verwijtbaarheid worden vermenigvuldigd.

Sponsorvermelding

Bij overtreding van het bepaalde in 52h lid 2 eerste volzin, van het Mediabesluit geldt voor een commerciële omroep met een publieksbereik van meer dan 500.000 huishoudens een berekeningsgrondslag van ƒ 20.000,- voor een overtreding in een televisieprogramma.

In het sanctievoornemen hebben wij aangegeven voornemens te zijn voor de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid geen punten toe te kennen en een bestuurlijke boete op te leggen van ƒ 20.000,- wegens overtreding van artikel 52h lid 2 eerste volzin van het Mediabesluit.

Nu wij echter niet eerder ons standpunt kenbaar hebben gemaakt over de vraag of er ook sprake is van sponsoring in de zin van de Mediawet in het geval een, door de omroepinstelling zelf samengesteld, programma-onderdeel in zijn geheel bestaat uit beeldmateriaal dat om niet is geleverd door een derde, volstaan wij in casu met een waarschuwing. Wij verzoeken u in de toekomst met het bovenstaande rekening te houden.

Sluikreclame

Bij overtreding van het bepaalde in artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit geldt voor een commerciële omroep met een publieksbereik van meer dan 500.000 huishoudens een berekeningsgrondslag van ƒ 10.000,- voor een overtreding in een televisieprogramma.

Voor de ernst van de overtreding kennen wij in dit geval 2 punten toe. Hierbij hebben wij in overweging genomen dat het handelsmerk ‘On the 6’ in de programmatitel is opgenomen en dat deze cd aan het eind van het programma-onderdeel gedurende vier seconden is getoond. Hierbij hebben wij rekening gehouden met het hierboven gestelde over de vraag of er in casu sprake is van sponsoring en de daarvoor opgelegde waarschuwing. Voor de mate van verwijtbaarheid kennen wij in dit geval geen punten toe. Wij leggen u derhalve wegens overtreding van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit een bestuurlijke boete op van ƒ 20.000.

Totaal

Wij leggen u een bestuurlijke boete op van in totaal ƒ 20.000,- wegens overtreding van artikel 52h lid 2 eerste volzin, en artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit.  (…)”  [einde citaat]

Bezwaarschrift

SBS heeft bij brief d.d. 27 december 2001 aan het Commissariaat bezwaar gemaakt tegen bovenbedoelde sanctiebeschikking. Dit bezwaar is inhoudelijk aangevuld in een brief van 18 januari 2002. SBS heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.

- Sponsorvermelding

SBS meent dat artikel 52h lid 2 (eerste volzin) van het Mediabesluit hier niet is overtreden en dat het Commissariaat daarom ten onrechte een waarschuwing geeft.

De omroep vindt dat het Commissariaat ten onrechte de TROS – BZN en Helmut Lotti-zaak hier toepast, nu de feiten en het toepasselijke regime in die zaak anders waren dan die in de voorliggende zaak.

Ook wijst SBS er op dat het Commissariaat er ten onrechte van uitgaat dat zij het beeld- en geluidsmateriaal voor het het programma On the 6 in zijn geheel geleverd heeft gekregen van Sony. SBS heeft alleen de videoclips die in het programma waren verwerkt, van Sony aangeleverd gekregen. Het overige materiaal dat in het programma-onderdeel is gebruikt, is door SBS bij andere partijen aangekocht.

Voorts stelt SBS dat het Commissariaat er ten onrechte van uitgaat dat het door Sony geleverde beeld- en geluidsmateriaal (i.e. de videoclips) om niet, althans onder de kostprijs, door SBS is verkregen. Op deze grond oordeelt het Commissariaat dat sprake is van sponsoring door Sony, hetgeen als ‘kapstok’ gehanteerd wordt voor de sanctiebeschikking. Feit is volgens SBS dat zij op de gebruikelijke wijze voor de levering en het gebruik van de videoclips heeft betaald, namelijk aan de NVPI [1] en Buma/Stemra. SBS mag deze betaling op grond van de Auteurswet [2] slechts doen aan de NVPI en Buma/Stemra; SBS mag dus niet rechtstreeks aan Sony betalen voor het gebruik van de clips,. De NVPI en Buma/Stemra verdelen de geïncasseerde gelden over de rechthebbenden, zoals hier Sony. SBS heeft dus op de door de Auteurswet bepaalde wijze betaald voor het uitzenden van de videoclips, en is Sony via de rechtenorganisaties betaald voor het geleverde beeld- en geluidsmateriaal. Aldus zijn de stellingen van het Commissariaat dat er sprake zou zijn van een sponsorbijdrage van Sony, en dat Sony sponsor zou zijn, ongegrond.

Bij het voorgaande wijst SBS er nog op dat het Commissariaat heeft erkend dat het aanleveren door derden van beeld- en geluidsmateriaal waarvoor door de omroep de ‘normale’ afdrachten worden betaald, niet als sponsorbijdrage dient te worden aangemerkt; tijdens de hoorzitting in deze zaak heeft het college namelijk gesteld: ‘Er is een onderscheid tussen het draaien van een om niet ter beschikking gestelde cd of videoclip, waarbij met de betaling aan Buma/Stemra de rechten zijn afgekocht, en een programma-onderdeel dat in zijn geheel aan een derde om niet of onder de kostprijs wordt afgeleverd. Voor commerciële omroepinstellingen heeft dat tot gevolg dat in laatstgenoemde gevallen een sponsorvermelding aan het begin of einde van het programma-onderdeel moet worden geplaatst.’  [3]

Kennelijk is het Commissariaat er in de sanctiebeschikking van uitgegaan dat door SBS geen rechten hoefden te worden betaald over het door Sony geleverde beeld- en geluidsmateriaal aan de collectieve rechten- c.q. incasso-organisaties. Dit berust dan op een misverstand; deze afdrachten dienden wel plaats te vinden.

SBS meent dat zij ook om een andere reden niet gehouden was om een sponsorvermelding te plaatsen. De omroep leidt namelijk uit de door het Commissariaat aangehaalde kamerstukken af dat volgens de wetgever slechts sprake is van sponsoring als een programma-onderdeel in zijn geheel wordt aangeboden; de wetgever heeft namelijk het volgende overwogen: ‘Het is ook mogelijk dat het programma-onderdeel zelf onder de kostprijs ter uitzending wordt aangeboden. Ook in dat geval is er sprake van sponsoring. (…)’, en ‘De bijdragen die worden geleverd door de (omroep)instelling die het programma-onderdeel verzorgt, (…) kunnen uiteraard niet als sponsoring worden aangemerkt’.  [4]

Hier staat vast dat het programma-onderdeel door SBS zelf is samengesteld. De omroep vindt dat het Commissariaat niet de Mediawet mag ‘oprekken’ en ook door de omroep zelf samengestelde programma-onderdelen als gesponsord kan aanmerken.

- Sluikreclame

Ten aanzien van de programmanaam wijst SBS er op dat het Commissariaat geen beroep kan doen op het ‘oogmerk-vermoeden’ van artikel 7 lid 4 van de BSCO nu On the 6 geen gesponsord programma-onderdeel was. Het college zal dus alsnog moeten aantonen dat SBS door het gebruik van de programmanaam On the 6 het oogmerk heeft gehad om, kort gezegd, sluikreclame te maken.

In dat verband wijst SBS, onder verwijzing naar passages uit het advies van de Adviescommissie inzake TROS – muziekspecials BZN en Helmut Lotti [5], er op dat in de voorliggende zaak de programmanaam – en daarmee ook de cd-naam – alleen aan het begin van het programma is getoond en niet, zoals in de BZN/Lotti-zaak, tevens aan het einde van het programma. Voorts liet het tv-programma de opbouw van de carrière van de artieste Jennifer Lopez zien. In tegenstelling tot de BZN/Lotti-zaak gaat het hier niet om een programma waarin enkel het repertoire van één nieuwe cd ten gehore werd gebracht. Ook heeft SBS verklaard hoe zij tot de keuze van de programmanaam is gekomen; omdat Lopez als kind altijd met metrolijn 6 naar haar danslessen reisde, kreeg haar debuut-cd de titel ‘On the 6’, en ook de samensteller van het tv-programma vond dat de meest toepasselijke naam voor de special.

Ook wijst SBS er op dat – in tegenstelling tot de feiten in de BZN/Lotti-zaak – in de aansluitende reclameblokken geen reclamespots voor de cd waren opgenomen, en dat er daarmee ook geen sprake was van de ‘verzwarende omstandigheid’ dat in het tv-programma dezelfde beelden waren opgenomen als in aansluitende reclamespots.

Op basis van deze constateringen stelt SBS dat het tonen van de cd-titel ‘On the 6’ binnen de geldende normen geschiedde – de titel was slechts enige seconden in beeld, hetgeen niet ongebruikelijk is voor titels – en dat dit niet op een overdreven of overdadige wijze heeft plaatsgevonden, zodat op basis van deze wijze van tonen niet het oogmerk om reclame te maken kan worden aangenomen.

SBS is van mening dat het Commissariaat het tonen van de cd-titel ten onrechte niet heeft getoetst aan artikel 28 van het Mediabesluit. [6] De omroep is van mening dat het tonen voldeed aan de criteria van deze uitzonderingsregeling.

Wat betreft het tonen van de cd zelf wijst SBS er op dat, nu On the 6 geen gesponsord programma-onderdeel was, ook artikel 11 van de BSCO en artikel 52h lid 3 van het Mediabesluit hier niet relevant zijn. Aldus dient het Commissariaat volgens SBS alsnog gemotiveerd aan te tonen dat zij door het tonen van de cd het oogmerk heeft gehad om (sluik)reclame te maken voor die cd.

De omroep stelt dat hij ook op het punt van het tonen van de cd niet het oogmerk heeft gehad om (sluik)reclame te maken, zulks op dezelfde gronden als hij heeft aangegeven ten aanzien van het tonen van de programmatitel. Ook voor het tonen van de cd geldt dat dit niet op een overdreven of overdadige wijze heeft plaatsgevonden. Tevens paste dit in de context van het programma; de special eindigde immers met het begin van de muziekcarrière van Lopez, en ‘On the 6’ was haar debuut-cd. Hierdoor deed het tonen evenmin afbreuk aan de integriteit van het tv-programma, en de cd werd ook niet aangeprezen.

- Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Voorts verwijst SBS naar de volgende overwegingen van de Adviescommissie in het eerdergenoemde advies inzake TROS – muziekspecials BZN en Helmut Lotti. [7]

“Zo is het inmiddels een algemene praktijk geworden dat omroepen videoclips uitzenden. Deze videoclips zijn van repertoire van artiesten, welk repertoire door platenmaatschappijen wordt geëxploiteerd. De clips worden door de platenmaatschappijen gemaakt (in eigen beheer of in hun opdracht door een derde), en dragers met deze clips worden vervolgens om niet aan omroepen aangeleverd. Omroepen zenden deze clips uit, in programma’s (denk bijvoorbeeld aan Toppop en Countdown) of tussendoor programma’s (als ‘opvulling’). Aan het begin en/of het einde van deze clips worden in de regel door de omroepen in beeld vermeld de naam van de artiest, de naam van de track en vaak ook nog de titel van de cd waarop de track staat. Tevens, of soms in plaats van ‘visueel’, wordt deze informatie vaak ook mondeling gegeven. Daarbij wordt overigens, als het een nieuwe cd of single betreft, ook dit feit vaak expliciet erbij vermeld.
Hier komt bij dat regelmatig in reclameblokken voor, na of (bij commerciële omroepen) in de programma’s reclameboodschappen van de platenmaatschappijen worden uitgezonden voor de muziek c.q. cd van de bedoelde artiesten. Ingeval van tv-spots worden daarin meestal ook beelden en/of muziekfragmenten gebruikt uit de eerderbedoelde videoclips.
Voorts worden door omroepen ook regelmatig muziekspecials uitgezonden, waarin een bepaalde artiest of groep centraal staat, en waarin muziek van één of meerdere van diens cd’s wordt uitgezonden. (…)
De Adviescommissie ziet, gezien het voorgaande, in deze zaak het gevaar van handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Er is namelijk eigenlijk sprake van eenzelfde situatie – en daarmee dan van dezelfde vermeende overtredingen – bij het gebruik en uitzenden door omroepen van videoclips en ander vergelijkbaar promotiemateriaal van platenmaatschappijen. Het uitzenden van dergelijk materiaal is al jaren in diverse verschijningsvormen – zoals bijvoorbeeld clipprogramma’s, clips om pauzes te vullen, muziekspecials, etc. – een vast onderdeel van de programmering van de publieke (en overigens ook de commerciële) omroepen.
Ook het bedoelde materiaal is – evenzeer als de gewraakte special – promotioneel materiaal voor een in de handel verkrijgbaar product (i.e. de single of de cd waarop de single staat). En ook bij het uitzenden van dat materiaal wordt meestal aan het begin en/of einde (in beeld, vaak ook mondeling) vermeld de naam van de artiest, de titel van het nummer en vaak ook nog de cd waarop het nummer staat. En ook dit materiaal wordt veelal ook zelf door de platenmaatschappij gebruikt in reclame-uitingen voor de single of cd, welke rondom en tussendoor de uitzendingen van de omroepen worden uitgezonden. (…)
Het Commissariaat heeft op zijn beurt blijkbaar (nog) geen duidelijke, sluitende en kenbare beleidsopvattingen ter verduidelijking van deze grens geformuleerd. Overigens zijn er in het verleden bij het Commissariaat slechts een aantal incidentele zaken aan de orde gekomen, waaruit geen algemeen regelcomplex en ook geen regel voor de specifieke voorliggende situatie afgeleid kunnen worden.
De Adviescommissie moet er op wijzen dat het zeker in deze situatie niet conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het vertrouwensbeginsel) zou zijn om in een dergelijk grijs gebied “beleid” te maken door incidenteel aan omroepen sancties op te leggen.” 
[einde citaat]

SBS beroept zich, onder verwijzing naar de opmerkingen van de Adviescommissie, er op dat zij heeft gehandeld in overeenstemming met een al lang bestaande praktijk en dat zij er op mocht vertrouwen dat het uitzenden van de muziekspecial On the 6 niet door het Commissariaat zou worden gesanctioneerd. Het opeens opleggen van sancties acht SBS in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het vertrouwensbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel. Voorts stelt SBS, met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat zij op dezelfde wijze als andere (muziek)omroepen – zoals bijvoorbeeld TMF – rechten betaalt voor het uitzenden van videoclips en andere muziekwerken afkomstig van platenmaatschappijen, en dat zij aldus op gelijke wijze behandeld wil worden als die andere omroepen.

- Conclusies

SBS concludeert dat het bestreden sanctiebesluit niet in stand kan blijven, nu:
- het programma-onderdeel niet gesponsord was door Sony en SBS daarom niet verplicht was een sponsorvermelding te plaatsen, en er aldus geen sprake is van een overtreding van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit,
- SBS door het gebruik van de programmanaam On the 6 niet het oogmerk heeft gehad om (sluik)reclame te maken en er aldus geen sprake is van een overtreding van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit,
- SBS door het tonen van de cd ‘On the 6’ niet het oogmerk heeft gehad om (sluik)reclame te maken en er aldus geen sprake is van een overtreding van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit, en
- het Commissariaat door SBS te sanctioneren in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in bijzonder het vertrouwensbeginsel, het rechtzekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Beoordeling

Procedure

Bij brief d.d. 23 januari 2002 heeft het Commissariaat de Adviescommissie Bezwaarschriften (hier ook: ‘de Adviescommissie’) gevraagd conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing.

Op 5 april 2002 heeft de Adviescommissie conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht een hoorzitting gehouden waarbij SBS en het Commissariaat in de gelegenheid zijn gesteld hun respectievelijke standpunten toe te lichten. Een verslag van deze hoorzitting is aangehecht aan dit advies. [Niet opgenomen, bew.]

Ontvankelijkheid

SBS heeft bij faxbrief d.d. 27 december 2001 bezwaar gemaakt tegen de sanctiebeschikking die zij op 16 november 2001 heeft ontvangen. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. [8] 

Nu SBS in deze kwestie als belanghebbende aangemerkt kan worden – de omroep is namelijk door het gewraakte sanctiebesluit rechtstreeks in zijn (in ieder geval: financiële) belang(en) geraakt [9] – en het bezwaarschrift binnen de daarvoor geldende termijn is ingediend, kan dit bezwaarschrift in behandeling worden genomen.

Inhoudelijke beoordeling

Naar aanleiding van hetgeen schriftelijk en mondeling door het Commissariaat ter eenre zijde en SBS ter andere zijde naar voren is gebracht, overweegt de Adviescommissie het volgende.

- Sponsorvermelding

Ter hoorzitting van de Adviescommissie is gebleken dat SBS pas in haar inhoudelijke bezwaarschrift de juiste feiten ten aanzien van de aanlevering van het beeld- en geluidsmateriaal, waarmee het programma On the 6 is samengesteld, heeft aangegeven. Deze feiten zijn dat alleen de gebruikte videoclips door Sony zijn aangeleverd, dat voor het gebruik van deze videoclips op de gebruikelijke wijze een vergoeding is betaald aan de NVPI en Buma/Stemra (welke organisaties op hun beurt de geïncasseerde gelden verdelen over de rechthebbenden, waaronder Sony), en dat de rest van het gebruikte materiaal is aangekocht bij een buitenlands bedrijf (genaamd Ampersand).

Nu pas in de bezwaarfase deze informatie is gegeven, heeft het Commissariaat – zonder daaraan schuld te hebben – zijn sanctiebeschikking op dit onderdeel op onjuiste feiten gebaseerd.

Gezien voornoemde feiten kan niet gesteld worden dat het tv-programma was gesponsord. Dit is overigens ook door het Commissariaat beaamd ter hoorzitting. Nu er geen sprake was van sponsoring, was er ook geen sprake van een verplichting tot sponsorvermelding, en van een omissie daarvan. Aldus was er geen overtreding van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit.

Gezien het voorgaande adviseert de Adviescommissie het Commissariaat de sanctiebeschikking op het punt van de vermeende omissie van een sponsorvermelding in te trekken.

- Sluikreclame

Nu On the 6 niet een gesponsord programma was, zijn de Beleidsregels sponsoring commerciële omroep (BSCO) daarop niet van toepassing, en hoeft hier niet ingegaan te worden op deze beleidsregels.

SBS heeft gesteld dat het Commissariaat het gewraakte gebruik van de cd-titel in de programmanaam en het gewraakte tonen van de cd-cover ten onrechte niet getoetst heeft aan artikel 28 van het Mediabesluit en ten onrechte de hierin vervatte uitzonderingsregeling niet heeft toegepast. Hierover merkt de Adviescommissie het volgende op.

De regeling van artikel 28 Mediabesluit [10] is voor commerciële omroepen relevant in het kader van het bepalen of zo’n omroep al dan niet geacht kan worden het oogmerk te hebben gehad om (sluik)reclame (ex artikel 52j lid 1 Mediabesluit) te maken. Volgens de Nota van Toelichting bij artikel 52j lid 1 Mediabesluit wordt namelijk het voor overtreding van die bepaling vereiste oogmerk om (sluik)reclame te maken ‘bijvoorbeeld niet aanwezig geacht in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit’. [11] De Adviescommissie merkt hierbij op dat deze overweging in de Nota van Toelichting – anders dan het Commissariaat geneigd schijnt te doen – niet mag worden omgedraaid. In gevallen die niet vergelijkbaar zijn met genoemde artikelen kan niet zonder meer de aanwezigheid van het oogmerk worden aangenomen. Dat oogmerk dient in al die gevallen zelfstandig, zonder verwijzing naar en los van genoemde artikelen aannemelijk te worden gemaakt. De overweging van de wetgever is immers (slechts) bedoeld om, als het oogmerk aannemelijk is gemaakt, aan te geven in welke situaties het oogmerk toch níet aanwezig kan worden geacht.

Over de toepassing van artikel 28 Mediabesluit op het tonen van de programmanaam, waarin de cd-titel (i.e. productnaam) voorkwam, merkt de Adviescommissie het volgende op. [12] Het tonen van deze programmanaam paste naar haar oordeel in de context van de special, nu deze ging over de totstandkoming van de cd ‘On the 6’. Voorts deed dit tonen geen afbreuk aan de programmaformule of de integriteit van de special. Ook vond het tonen niet op een overdreven of overdadige wijze plaats; de naam werd slechts één keer en zeer kort aan het begin van het programma getoond, hetgeen geen ongewone plaats is voor naamsvermeldingen, titels e.d. Daarbij is er bijvoorbeeld ook niet op de woorden ‘On the 6’ ingezoomd, en stonden deze woorden niet als enige in het beeld [13] zodat daarop ook niet alle aandacht kwam te liggen. Er zijn derhalve geen gronden voor het oordeel dat het tonen op overdreven of overdadige wijze plaatsvond. Tot slot werd de cd door dit tonen niet aangeprezen; het was slechts een kort neutraal tonen van (onder meer) de woorden ‘On the 6’, waarbij deze naam niet in enige wervende context geplaatst werd. De cd werd dus niet aangeprezen, laat staan dat deze – zoals voor het ‘afketsen’ van de uitzonderingsregeling vereist is – specifiek werd aangeprezen. Aldus moet de Adviescommissie concluderen dat dit tonen voldeed aan de uitzonderingsregeling van artikel 28 van het Mediabesluit, waardoor het oogmerk ex artikel 52j lid 1 niet aanwezig geacht kan worden [14], en er geen sprake kan zijn van overtreding van die bepaling op dit punt.

Overigens merkt de Adviescommissie bij het bovenstaande nog het volgende op. Ter hoorzitting heeft het Commissariaat gesuggereerd dat programmanamen met daarin ‘commerciële elementen’ an sich al niet toegestaan zouden zijn op grond van de mediaregelgeving. De Adviescommissie merkt op dat, voorzover zij in de relevante parlementaire stukken heeft kunnen nagaan, zo’n regel c.q. verbod nergens is neergelegd door de wetgever [15]; de wetgever heeft nergens bepaald dat het opnemen van een ‘commercieel element’ in een programmanaam sneller tot overtreding van het (sluik)reclameverbod zou leiden dan een andersoortige vermelding of vertoning van een (handels)naam, merk, e.d. in een programma. Er is aldus geen grond om in eerstbedoelde gevallen een ander of strenger toezicht te kunnen houden en sneller tot een overtreding te kunnen concluderen. Er zal derhalve eenzelfde toetsing aan (hier) artikel 52j lid 1 Mediabesluit moeten plaatsvinden als ten aanzien van het anderszins tonen e.d. van ‘commerciële elementen’ in programma’s. Overigens heeft het Commissariaat ook slechts in enkele besluiten programmanamen met daarin ‘commerciële elementen’ gesanctioneerd. [16]

Ten aanzien van het tonen van de cd-cover, getoetst aan artikel 28, merkt de Adviescommissie het volgende op. Dit tonen paste hier binnen de context van het programma, nu deze special ging over (de totstandkoming etc. van) die cd, en dan is het niet ongebruikelijk of disfunctioneel dat die cd dan ook (kort) in beeld komt. Tevens deed, mede daarom, dit tonen ook geen afbreuk aan de programmaformule of de integriteit van het programma. Voorts vond het tonen hier niet op een overdreven of overdadige wijze plaats; de cover werd slechts één keer en zeer kort (enkele seconden) aan het einde van het programma getoond, waarbij bijvoorbeeld ook niet werd ingezoomd. Er zijn derhalve geen gronden om te kunnen stellen dat het tonen op overdreven of overdadige wijze plaatsvond. Tot slot werd de cd door het (kort) tonen van de cover niet aangeprezen; alleen de cover van de cd werd zeer kort in beeld gebracht waarbij deze niet in enige wervende context geplaatst werd. De cd werd zo dus niet aangeprezen, laat staan dat deze – zoals voor het ‘afketsen’ van de uitzonderingsregeling vereist is – specifiek werd aangeprezen. Aldus moet de Adviescommissie concluderen dat dit tonen voldeed aan de uitzonderingsregeling van artikel 28 van het Mediabesluit, waardoor het oogmerk ex artikel 52j lid 1 niet aanwezig geacht kan worden [17], en er ook op dit punt geen sprake kan zijn van overtreding van die bepaling.

Aldus adviseert de Adviescommissie het Commissariaat om zijn stellingen ten aanzien van de gestelde overtreding(en) van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit in te trekken.

Gezien hetgeen hiervóór is overwogen hoeft niet verder ingegaan te worden op de overige stellingen van het Commissariaat en SBS.

Conclusie

De Adviescommissie adviseert het Commissariaat de sanctiebeschikking in te trekken op beide onderdelen, te weten de vermeende overtreding van artikel 52h lid 2 van het Mediabesluit en de gestelde overtreding(en) van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit.

 

Noten
1.  Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld- en geluidsdragers.
2.  Artikel 26a van de Auteurswet 1912 bepaalt dat het recht om toestemming te verlenen voor het uitzenden via de kabel van onder andere ‘muziekvideogrammen’ (i.e. videoclips) uitsluitend kan worden uitgeoefend ‘(…) door rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van rechthebbenden door de uitoefening van het aan het toekomende hiervoor bedoelde recht te behartigen’.
3.  Citaat uit het door het Commissariaat opgestelde verslag van de hoorzitting inzake Net 5 – On the 6 d.d. 8 februari 2001.
4.  TK 1993-1994, 23.752, nr. 3, p. 7 resp. p. 8.
5.  ‘Het Commissariaat stelt aldus goed bezien dat het vertonen van de cd-titel op een overdreven en overdadige wijze heeft plaatsgevonden omdat (1) ‘in de special alleen repertoire van de nieuwe BZN-cd was verwerkt en de special daardoor in het teken van deze cd stond’ en (2) er in de special beelden te zien waren die ook in aansluitende reclamespots gebruikt werden. De Adviescommissie wijst er op dat dit evenwel allebei geen goede argumenten zijn om te kunnen stellen dat het vertonen van de cd-titel aan het begin en einde van de special op ‘overdreven of overdadige wijze’ plaatsvond. Zo levert het eerste criterium per definitie strijd op met de bedoeling van de wetgever om het bespreken van boeken en het laten horen van muziek uitdrukkelijk toe te staan. In het kader van een heldere wetstoepassing dient men zich te beperken tot de tekst van artikel 28, zoals de wetgever deze regeling heeft vastgesteld. Op grond van de criteria van artikel 28 gaat het er om of het vertonen van de cd-titel zelf op een overdreven of overdadige manier heeft plaatsgevonden, en daarvan is naar het oordeel van de Adviescommissie geen sprake; de titel is slechts gedurende korte tijd (enkele seconden) in beeld geweest, aan het begin en het einde van het programma – hetgeen geen ongebruikelijke plekken zijn voor naamsvermeldingen, titels etc. – en verder niet, en er is ook bijvoorbeeld niet ingezoomd op de cd-titel. Dat in de special alleen repertoire van de cd was verwerkt, zegt niets over de vraag of de cd-titel aan het begin of einde overdreven of overdadig is getoond. (…) Overigens is naar het oordeel van de Adviescommissie ook aan de overige criteria van artikel 28 voldaan (het vertonen paste in de context van het programma, geen afbreuk aan integriteit, en de cd werd niet specifiek aangeprezen).’ Advies d.d. 29 augustus 2001. [Zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]
6.  SBS wijst er daarbij op dat volgens de Nota van Toelichting bij artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit (Stb. 1992, 334, p. 25-26) het oogmerk om reclame te maken niet aangenomen kan worden in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit.
7.  Advies d.d. 29 augustus 2001. [Zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]
8.  Artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt een termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift.
9.  Artikel 1:2 lid 1 Awb. Zie voor overwegingen van de Adviescommissie wanneer een partij al dan niet ‘belanghebbende’ is haar advies d.d. 19 april 2001 inzake Radio 538. [Zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]
10.  Artikel 28 Mediabesluit luidt: lid 1: ‘In programma-onderdelen van informatieve en educatieve aard zijn vermijdbare reclame-uitingen in de vorm van het tonen of vermelden van een product of dienst toegestaan, mits: (a) de vertoning of vermelding past binnen de context van het programma; (b) de vertoning of vermelding geen afbreuk doet aan de programma-formule of de integriteit van het programma; (c) de vertoning of vermelding niet op een overdreven of overdadige wijze plaatsvindt; en (d) er geen sprake is van specifieke aanprijzingen van deze producten of diensten’; lid 2: ‘Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op andere programma-onder­delen, met uitzonde­ring van programma-onderdelen die in het bijzonder bestemd zijn voor minderjarigen beneden de leeftijd van twaalf jaar’.
11.  Stb. 1992, 334, p. 26 (‘Het oogmerk om reclame te maken is bij de omroepinstelling bijvoorbeeld niet aanwezig in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van dit besluit’).
12.  Terzijde wijst de Adviescommissie er hier op dat zij eenzelfde toets ook uitvoerde in het advies d.d. 29 augustus 2001 inzake TROS - muziekspecials (p. 14-15), en dat zij bij het voorbereiden van het onderhavige advies heeft kennisgenomen van het daaropvolgende Commissariaatsbesluit d.d. 18 oktober 2001 inzake TROS - muziekspecials, maar omdat de Adviescommissie de standpunten en conclusies e.d. daarin niet juist acht zal zij dit besluit buiten beschouwing laten. Daarbij zij er voor de duidelijkheid op gewezen dat de omstandigheid dat dat besluit in rechte onaantastbaar is geworden, er niet toe leidt dat de in die beschikking uitgesproken opvattingen e.d. algemene werking krijgen.  (Vgl. ook art. 4:82 Awb.)
13.  Het ‘titelbeeld’ bestond uit de woorden:
                Muziekspecial
                Jennifer Lopez
                ‘On the 6’
                Jennifer Lopez
                Muziekspecial
14.  Gezien die conclusie hoeft niet meer ingegaan te worden op de vraag of het Commissariaat om te beginnen al het bestaan van een oogmerk hier afdoende aannemelijk had gemaakt, welke stap komt vóór de analoge toepassing van de uitzonderingsbepalingen (artikelen 27-30a en 32) van het Mediabesluit.
15.  En de toezichthouder, hier het Commissariaat, is uiteraard niet bevoegd om andere of verdergaande verplichtingen, beperkingen of verboden op te leggen dan de wetgever heeft gedaan.
16.  Zie hierover verder het advies d.d. 23 oktober 2001 inzake Canal+ - Ontbijt ter Duin, pagina’s 11-13. [Zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]
17.  Gezien die conclusie hoeft niet meer ingegaan te worden op de vraag of het Commissariaat om te beginnen al het bestaan van een oogmerk hier afdoende had aangetoond, welke stap komt vóór de analoge toepassing van de uitzonderingsbepalingen (artikelen 27-30a en 32) van het Mediabesluit.


> SBS6 - Ajax 2001-toernooi

(Advies d.d. 17 april 2002.)

Sanctiebeschikking

In een brief d.d. 24 januari 2002 aan SBS Broadcasting (hierna: ‘SBS’ of ‘de omroep’) heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’ of ‘het college’) het volgende gesteld over de uitzendingen in het kader van het ‘Ajax 2001-toernooi’, welke uitzendingen onder verantwoordelijkheid van SBS door haar zender SBS6 zijn verzorgd.

1. Feiten

Op 26 en 28 juli 2001 zijn door u vier voetbalwedstrijden in het kader van het Ajax 2001-toernooi live uitgezonden.

Slogans

Rond het speelveld zijn elektronische reclameborden geplaatst met wisselende teksten. Op deze borden zijn in elk wedstrijdverslag de volgende teksten/ slogans getoond: “ABN-AMRO De bank”; “LAVOR de reinigende kracht”, in combinatie met “LAVOR hogedrukreiniger stofzuigers” en “Radio = 538”; in het verslag van de wedstrijd Ajax- AC Milan is bovendien getoond: “Maar heb je nog geen seizoenskaart? Kaartverkoop via Ticketbox”.

Bewegende reclame-uitingen

Op een aantal borden bewegen teksten horizontaal van links naar rechts (of andersom). Dit komt voor in alle uitzendingen. De meerdere malen achter elkaar geplaatste tekst “ABN-AMRO De Bank” beweegt langzaam naar rechts. Hetzelfde geldt voor de borden met de naam “Adidas”. Op de reclameborden zijn ook meerdere malen achter elkaar de naam Pepsi en het logo geplaatst. Het logo beweegt doordat het witte vlak ervan ‘golft’. Ook is meerdere malen achter elkaar de tekst “De Telegraaf” zichtbaar. Deze teksten bewegen van links naar rechts over de borden. Voorts zijn teksten en afbeeldingen van de Staatloterij geplaatst. Hierbij is naast de tekst “Staatsloterij” het logo afgebeeld (een grote vis achter een kleine vis.). De afbeelding beweegt waarbij de vissen zich van rechts naar links over het reclamebord lijken te verplaatsen. De tekst “Staatsloterij” verdwijnt hierbij. Als de tekst volledig is verdwenen komt de gehele tekst met logo van boven naar beneden weer op het bord. Naast de tekst “Radio = 538” is een cirkel te zien, die van links naar rechts en weer terug beweegt. Ook naast de naam Ticketbox is een cirkel te zien, die roteert.

2. Relevante bepalingen

Artikel 1, onderdeel jj en kk, van de Mediawet:
jj. reclame-uiting: reclameboodschap of andere uiting die onmiskenbaar ten gevolge heeft dat het publiek wordt bewogen tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig wordt gestemd ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling zodat de verkoop van producten of de afname van diensten wordt bevorderd;
kk. reclameboodschap: boodschap waarmee onmiskenbaar wordt beoogd het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van producten of de afname van
[diensten te bevorderen, toevoeging Adviescommissie].

Artikel 52j Mediabesluit:
1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 52g, 52h, tweede en derde lid, en 52i, eerste lid, worden in de programma’s van commerciële omroepinstel­lingen geen namen, beeldmerken, logo's, handelsmerken, produkten, diensten of activiteiten van personen, bedrijven of instellingen vermeld of getoond, indien de desbetreffende commerciële omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald produkt of het gebruik maken van een bepaalde dienst­verlening, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van produkten of de afname van diensten te bevorderen.
2. Het vermelden of tonen van een naam, beeldmerk, logo, handelsmerk, produkt, dienst of activiteit van een persoon, bedrijf of instelling in een programma wordt geacht te geschieden met het oogmerk, bedoeld in het eerste lid, indien zulks tegen betaling geschiedt.

Artikel 30a Mediabesluit:
1. Een televisieprogramma-onderdeel, bestaande uit het verslag of de weergave van een evenement dat in Nederland plaatsvindt of is geproduceerd door of in opdracht van een instelling die zendtijd heeft verkregen, mag vermijdbare reclame-uitingen bevatten, indien het evenement niet voornamelijk bestemd is om als programma te worden uitgezonden, en de reclame-uitingen niet overheer­send zijn.

Artikel 1 Beleidsregels sportprogramma´s:
In deze regeling wordt verstaan onder (…) f. reclame-uiting: een reclame-uiting als bedoeld in artikel 1, onderdeel jj, van de Mediawet in de vorm van het tonen van een naam van een bedrijf of instelling, een handelsmerk, logo of beeldmerk.

Artikel 2 Beleidsregels sportprogramma’s:
Reclame-uitingen in een televisieprogramma-onderdeel, bestaande uit het verslag of de weergave van een sportwedstrijd of –evenement, worden geacht niet overheersend te zijn als bedoeld in artikel 30a, eerste lid, van het Mediabesluit, indien de reclame-uitingen voldoen aan het bepaalde in deze regeling en niet veelvuldiger, langer en groter in beeld worden gebracht dan voor een goed verslag of weergave van de sportwedstrijd of het sportevenement noodzakelijk is.

Artikel 4 Beleidsregels sportprogramma’s:
1. In accommodaties zijn uitsluitend op de volgende plaatsen niet-lichtgevende of niet-fluorescerende reclame-uitingen aangebracht: op een start- of finishdoek; op al dan niet roterende borden of doeken die gelijkvormig zijn en in één rij rondom het speelveld zijn opgesteld; op een tweede rij niet roterende borden of doeken aan de bovenzijde van de tribune dan wel aan de tweede ring; op niet roterende borden en doeken die minimaal zes meter boven het speelveld aan de muur van een binnenaccommodatie waar een tribune ontbreekt zijn aangebracht.
2. Per bord of doek is ten hoogste één reclame-uiting aangebracht, dan wel een naam van een bedrijf of instelling tezamen met een beeldmerk of een logo, dan wel een handelsmerk tezamen met een beeldmerk of een logo.

3. Overwegingen

3.1. Slogans

In de uitzendingen van 26 en 28 juli 2001 zijn rond het speelveld elektronische reclameborden te zien met wisselende teksten. Hierbij wordt de naam ABN-AMRO getoond, in combinatie met de slogan “De Bank”. Tevens zijn er borden te zien met de tekst “Radio = 538”. Tenslotte zijn er borden met de tekst “LAVOR de reinigende kracht” in combinatie met de tekst “LAVOR hogedrukreiniger stofzuigers”. In de uitzending van 26 juli 2001, het verslag van de wedstrijd Ajax- AC Milan, is bovendien getoond: “Maar heb je nog geen seizoenskaart? Kaartverkoop via Ticketbox”.

Uitgangspunt

Een hoofdregel van de Nederlandse mediaregelgeving is dat reclameboodschappen in televisieprogramma’s uitsluitend worden uitgezonden in blokken en dat reclameboodschappen als zodanig herkenbaar zijn en duidelijk onderscheiden zijn van de andere programma-onderdelen. Op grond van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit, zijn daarom in programma-onderdelen van commerciële omroepinstellingen alle vermeldingen en vertoningen van namen, beeldmerken, logo’s, handelsmerken, producten, diensten of activiteiten verboden, voor zover de omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt reclame te maken.

Reclame-uiting

In het programma-onderdeel worden op elektronische reclameborden de namen ABN-AMRO, LAVOR en Radio 538 en Ticketbox getoond. Deze uitingen zijn voor het publiek duidelijk waarneembaar, op grond waarvan het publiek in staat is de desbetreffende producten/diensten te identificeren.

De bovengenoemde uitingen zijn voorts geschikt om een positieve houding van het publiek ten opzichte van dit product te bevorderen. Het mag als een feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat indien artikelen en/of merknamen op min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin worden getoond of vermeld in een tv-uitzending, doorgaans een deel van het kijkerspubliek tot aankoop wordt bewogen (zie ook uitspraak van de RvSt, d.d. 21 augustus 1997, TROS Aktua in Bedrijf). De bedoelde uitingen zijn derhalve reclame-uitingen in de zin van de Mediawet.

Oogmerk

De bedoelde uitingen worden getoond in combinatie met of in de vorm van een slogan. Hieruit blijkt dat de betreffende namen met opzet in beeld zijn gebracht.

Gezien het bovenstaande kan redelijkerwijs worden aangenomen dat u met het vermelden van de namen in combinatie met de slogans beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het afnemen van diensten of producten.

Volgens de Nota van Toelichting bij artikel 52j van het Mediabesluit is het oogmerk om reclame te maken bijvoorbeeld niet aanwezig in die gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit (Stb. 1992, 334, pag. 25-26). De genoemde reclame-uitingen zijn niet aan te merken als niet-vermijdbare reclame-uitingen als bedoeld in artikel 27 van het Mediabesluit. Voorts is de wijze waarop de reclame-uitingen zijn vermeld niet vergelijkbaar met de gevallen bedoeld in de artikelen 28 en 29.

Volgens artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit mag een televisieprogramma-onderdeel, bestaande uit het verslag of de weergave van een evenement dat in Nederland plaatsvindt of is geproduceerd door of in opdracht van een instelling die zendtijd heeft verkregen vermijdbare reclame-uitingen bevatten, indien het evenement niet voornamelijk bestemd is om als programma te worden uitgezonden, en de reclame-uitingen niet overheersend zijn.

Ingevolge artikel 2 van de Beleidsregels sportprogramma’s (hierna: Sportregeling) worden reclame-uitingen in een televisieprogramma-onderdeel, bestaande uit het verslag of de weergave van een sportwedstrijd of -evenement, geacht niet overheersend te zijn als bedoeld in artikel 30a, eerste lid, van het Mediabesluit, indien de reclame-uitingen voldoen aan het bepaalde in de Sportregeling en niet veelvuldiger, langer en groter in beeld worden gebracht dan voor een goed verslag of weergave van de sportwedstrijd of het sportevenement noodzakelijk is.

Reclame-uitingen in de vorm van het tonen van een naam van een bedrijf of een instelling, een handelsmerk, logo of beeldmerk op borden die gelijkvormig zijn en in één rij rondom het speelveld zijn opgesteld worden op grond van het bepaalde in de Sportregeling geacht niet overheersend te zijn. Dit betekent dat het is toegestaan om de namen ABN-AMRO, LAVOR, Radio 538 en Ticketbox op de borden rondom het speelveld te tonen.

In de toelichting bij artikel 1 van de Sportregeling is aangegeven dat slogans, wervende teksten en dergelijke niet zijn toegestaan.

Aangezien de onderhavige gevallen niet vergelijkbaar zijn met de gevallen bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit, kan niet gesteld worden dat het oogmerk om reclame te maken niet aanwezig is.

Uitzonderingen

Van het algemene verbod van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit zijn slechts uitgezonderd de vermeldingen en vertoningen bedoeld in artikelen 52g, 52h leden 2 en 3, en 52i lid 1 van het Mediabesluit. Artikel 52g, 52h leden 2 en 3 van het Mediabesluit en 52i lid 1 van het Mediabesluit zijn in casu niet van toepassing.

Conclusie

Aangezien u, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, met het vertonen van de naam ABN-AMRO in combinatie met de slogan “De Bank”, Radio 538 in de slogan “Radio = 538”, LAVOR in combinatie met de slogan “de reinigende kracht” en de tekst “hogedrukreiniger stofzuigers” en Ticketbox met de zin “Maar heb je nog geen seizoenskaart? Kaartverkoop via Ticketbox” beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het afnemen van diensten of het kopen van producten van ABN-AMRO, Radio 538, LAVOR en Ticketbox en de uitzonderingen bedoeld in de artikelen 52g, 52h leden 2 en 3 en 52i lid 1 van het Mediabesluit in casu niet van toepassing zijn, zijn wij van oordeel dat u artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit heeft overtreden.

Tijdens de hoorzitting heeft u aangevoerd dat artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit onverbindend is. In het licht van artikel 71g van de Mediawet in relatie tot Richtlijn 89/552/EEG (gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG) ontbeert artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit naar uw oordeel verbindende kracht. Voor de argumenten verwijst u naar de in de zaak Robijn Fashion Award ’98 bij de Rechtbank Amsterdam ingediende pleitnota van 1 augustus 2001.

Wij blijven echter bij ons standpunt dat artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit verbindend is. Voor onze argumenten verwijzen wij naar hetgeen wij naar voren hebben gebracht in bovengenoemde procedure. Wij verwachten op korte termijn een uitspraak van de Rechtbank in deze zaak. [Zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]

Ten aanzien van het oogmerk heeft u tijdens de hoorzitting het volgende aangevoerd. In de programma-onderdelen van commerciële omroepen mogen reclame-uitingen voorkomen. Er is pas sprake van overtreding van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit als de omroep het oogmerk had reclame te maken. Het Commissariaat stelt ten onrechte dat er al sprake is van oogmerk als een uitzending niet voldoet aan – voor zover hier van toepassing – artikel 30a van het Mediabesluit. U bent van mening dat het Commissariaat in dat geval nog iets extra’s moet aantonen. Hierbij verwijst u naar het advies van de Adviescommissie inzake The Music Factory – The Pitch van 14 augustus 1998, waarin de Adviescommissie stelde dat het enkele vóórkomen van reclame niet voldoende is om het bestaan van oogmerk redelijkerwijze aan te kunnen nemen. U bent van mening dat u op de gebruikelijke wijze voetbalwedstrijden heeft uitgezonden, waarbij op niet-overheersende wijze reclame-uitingen op borden te zien zijn geweest. Het Commissariaat heeft niet of althans onvoldoende aannemelijk weten te maken dat u het oogmerk heeft gehad reclame te maken.

Om te bepalen of aan het oogmerkvereiste als bedoeld in artikel 52j van het Mediabesluit is voldaan wordt door ons onder meer gekeken naar de betrokken feiten, zoals de aard, omvang en nadruk van de betrokken uitingen, in casu het in beeld brengen van slogans. Voor het oogmerk is niet vereist dat u uitdrukkelijk de bedoeling moet hebben gehad om deze reclame te maken, maar dat het voldoende is dat het u duidelijk had moeten of kunnen zijn dat de betreffende uitzendingen mede het effect zouden hebben dat op zijn minst een deel van het kijkerspubliek gunstig zou worden gestemd ten aanzien van bepaalde merken, bedrijven en producten. U heeft de voetbalwedstrijden desondanks uitgezonden en daarmee het bijbehorende reclame-effect voor uw rekening genomen. Door de voetbalwedstrijden uit te zenden heeft de omroep het risico genomen dat de uitzendingen (mede) een reclame-effect voor diverse bedrijven zou kunnen hebben. U heeft er zelf voor gekozen deze wedstrijden, waarin diverse reclame-uitingen voorkwamen, live uit te zenden. Een omroep is verantwoordelijk voor de inhoud van de uitzendingen. Een en ander is door ons aangegeven in de beslissing op bezwaar Canal+ - Huis ter Duin van 12 december 2001. [Bedoeld zal zijn: ‘Ontbijt ter Duin’; zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.]  De Adviescommissie ondersteunt ook hier ons standpunt in haar advies ter zake van Huis ter Duin. [Bedoeld zal zijn: ‘Ontbijt ter Duin’, toevoeging Adviescommissie.]

Wij stellen ons op het standpunt dat de wetgever geen andere gevallen heeft genoemd dan de artikelen 27 tot en met 30a en 32 Mediabesluit. Dit is reeds door ons aangegeven in de beslissing op bezwaar inzake Veronica - Grolsch Master Première van 22 april 1999 en Veronica - Break Out! Now van 5 augustus 1999. [Zie Omroep & Commercie 1998, p. 91-96, resp. Omroep & Commercie 1999, p. 66-68, bew.] De Adviescommissie ondersteunt ons standpunt in deze. In uw verweer worden ook geen andere voorbeelden aangehaald zodat wij hier verder niet op in kunnen gaan.

Nu in casu van de uitzonderingsgevallen zoals bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit geen sprake is, kan niet geconcludeerd worden dat het oogmerk in de zin van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit ontbrak.

Tijdens de hoorzitting heeft u gesteld dat zelfs indien het Commissariaat het oogmerk zou willen construeren, een vergelijking van de uitgezonden beelden met artikel 30a van het Mediabesluit geen overtreding van dit artikel zou opleveren. Er is immers geen sprake van overheersende beelden. U verwijt ons dat wij ons volledig hebben gebaseerd op de omgevingsnorm en niet op de beeldnorm. Ten onrechte beroepen wij ons naar uw oordeel erop dat slogans, wervende teksten e.d. niet gezien worden als reclame-uitingen in de zin van de Sportregeling. De definitie van reclame-uitingen is naar uw mening in deze Sportregeling te beperkt.

De Sportregeling is een nadere uitleg van artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit, althans voor wat betreft uitzendingen van sportwedstrijden en sportevenementen. In de Sportregeling wordt invulling gegeven aan het begrip overheersend. Deze regeling geeft zo precies mogelijk aan welke reclame-uitingen door ons worden beschouwd als toegestaan. Hierbij zijn keuzes gemaakt ten aanzien van reclame-uitingen zoals die (kunnen) voorkomen bij verslagen of weergaven van sportwedstrijden. Er is in deze regeling expliciet vastgesteld dat slogans overheersend zijn, zie de toelichting op artikel 1 van deze Sportregeling.

Wij bestrijden dat wij slechts de omgevingsnorm hebben gehanteerd en niet de beeldnorm. Het antwoord op de vraag of reclame-uitingen, die niet aan de bepalingen van de Sportregeling voldoen en die in een programma-onderdeel zijn getoond, desalniettemin zijn toegestaan op grond van artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit, is volgens jurisprudentie van de Raad van State afhankelijk van de wijze waarop de reclame-uitingen in beeld komen. Daarbij moet worden gelet op onder meer de noodzaak de reclame-uiting in beeld te brengen, de grootte en opvallendheid van de reclame-uiting, het aantal malen dat de reclame-uiting in beeld komt en de duur van deze beelden (zie NvT, Stb. 1992, 334, p. 20).

De slogans “ABN-AMRO De Bank” en “Radio = 538” zijn bewegend in beeld gebracht, waardoor deze uitingen zijn aan te merken als opvallend. Beide slogans zijn bovendien meerdere malen achter elkaar getoond en langere tijd over de gehele lengte en breedte van het veld in beeld gebracht. De slogan “Maar heb je nog geen seizoenskaart? Kaartverkoop via Ticketbox” is in zijn geheel getoond aan het begin van de wedstrijd Ajax-Milan, waarbij de camera meebeweegt met de tekst. De slogan van LAVOR is meerdere malen herhaald langdurig over de gehele lengte en breedte van het veld zichtbaar in beeld gebracht. Om deze redenen zijn wij van oordeel dat, ook als wordt getoetst aan de beeldnorm, sprake is van overheersende reclame-uitingen. De beeldnorm is nadrukkelijk in acht genomen. In casu zijn alleen die reclame-uitingen in het sanctievoornemen en de sanctiebeschikking opgenomen die nadrukkelijk tijdens het spel zichtbaar waren.

Ten aanzien van de toepasselijkheid van de Sportregeling heeft u tijdens de hoorzitting het volgende aangevoerd. U betwist dat de Sportregeling van toepassing is op commerciële omroepen. Daarnaast stelt u dat u niet betrokken bent geweest bij de afspraken die tussen de sportsector, NOS en ons zijn gemaakt. Ten tijde van de totstandkoming van de Sportregeling was u nog niet actief op de Nederlandse televisiemarkt, maar ook bij wijzigingen van latere datum bent u niet betrokken geweest of daartoe door ons uitgenodigd. Daarom is het niet juist dat u aan de Sportregeling wordt gehouden.

Wij zijn het met deze redenering niet eens. In de Nota van Toelichting bij het voor commerciële omroepen geldende (‘sluikreclame’-) artikel 52j van het Mediabesluit (Stb. 1992, 334, p. 26) verwijst de wetgever expliciet naar de artikelen 28 tot en met 30a en 32 van het Mediabesluit met de bedoeling een handvat te bieden voor de beoordeling of er in een bepaald geval al dan niet sprake is van het oogmerk om reclame te maken. Nu de Beleidsregels sportprogramma’s een nadere uitleg is van artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit, althans voor wat betreft uitzendingen van sportwedstrijden en -evenementen, hanteert het Commissariaat deze regeling dan ook bij de televisieprogramma’s, die bestaan uit het verslag of de weergave van een sportwedstrijd of -evenement dat in Nederland plaatsvindt, die door commerciële omroepinstellingen worden uitgezonden.

De Sportregeling is een van onze beleidsregels, die op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Bij de totstandkoming van deze regeling in 1993 was u nog niet actief op de Nederlandse televisiemarkt, waardoor u niet bij het destijds gevoerde overleg betrokken had kunnen worden. Op 13 juni 2000 is de regeling op verzoek van de sportwereld verduidelijkt, geactualiseerd en redactioneel aangepast. Ook al omdat er geen sprake was van aanscherping van de regeling, is hierover met u geen voorafgaand overleg gevoerd.

3.2. Bewegende reclame-uitingen

Rond het speelveld zijn elektronische reclameborden te zien met wisselende teksten. Hierbij worden, zoals hierboven beschreven, teksten en logo’s van ABN-AMRO, Adidas, Pepsi, De Telegraaf, de Staatsloterij, Radio = 538 en Ticketbox meerdere malen achter elkaar op een aantal reclameborden naast elkaar vertoond. Deze teksten en logo’s bewegen langzaam van links naar rechts of van rechts naar links over de reclameborden, worden gecombineerd met bewegende logo’s of worden geflankeerd door bewegende cirkels.

Zoals hierboven aangegeven is het oogmerk in de zin van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit niet aanwezig in die gevallen die vergelijkbaar zijn met artikel 30a van het Mediabesluit. Volgens artikel 30a van het Mediabesluit, mag, voor zover hier van toepassing, een programma-onderdeel vermijdbare reclame-uitingen bevatten, mits deze niet overheersend zijn.

Om aan het begrip overheersend invulling te geven is de Sportregeling vastgesteld. Deze regeling gaat uit van statische reclame-uitingen. De borden waarop statische reclame-uitingen zijn toegestaan mogen, ingevolge genoemde Sportregeling, roteren of bestaan uit zogeheten lamellen, die wisselen.

Op grond van de Sportregeling kunnen de bewegende reclame-uitingen in uw programma-onderdelen derhalve niet worden aangemerkt als niet-overheersende reclame-uitingen als bedoeld in artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit.

Zoals hierboven al is gesteld is het antwoord op de vraag of reclame-uitingen, die niet aan de bepalingen van de Sportregeling voldoen en die in een programma-onderdeel zijn getoond, zijn toegestaan op grond van artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit, volgens jurisprudentie van de Raad van State afhankelijk van de wijze waarop de reclame-uitingen in beeld komen. Daarbij moet worden gelet op onder meer de noodzaak de reclame-uiting in beeld te brengen, de grootte en opvallendheid van de reclame-uiting, het aantal malen dat de reclame-uiting in beeld komt en de duur van deze beelden (zie NvT, Stb. 1992, 334, p. 20).

Wij zijn van oordeel dat bewegende reclame-uitingen als opvallend zijn aan te merken omdat deze per definitie de aandacht van de kijker trekken. Daar komt in de gevallen met betrekking tot ABN-AMRO en de Staatsloterij bij dat er tevens sprake is van meerdere malen naast elkaar geplaatste – gelijkluidende – teksten en logo’s die over het beeldscherm bewegen. Hiermee wordt dan artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit overtreden.

Gelet op het feit dat bovengenoemde reclame-uitingen een nieuwe wijze van adverteren rond de sportvelden betreffen, volstaan wij in dit geval echter met een waarschuwing.

Wij merken hierbij op dat de overige door ons geconstateerde gevallen waarin sprake was van bewegende reclame-uitingen, zoals bijvoorbeeld die met betrekking tot Pepsi, gelet op het feit dat het bewegende beeld bij de registratie van de wedstrijd nauwelijks waarneembaar was, onvoldoende aanleiding zouden geven om tot oplegging van een boete over te gaan.

Ten aanzien van de bewegende reclame-uitingen heeft u tijdens de hoorzitting aangevoerd dat het Commissariaat ten onrechte ervan uitgaat dat er slechts sprake kan zijn van niet-overheersende reclame-uitingen indien de reclame-uitingen statisch worden weergegeven. Deze invulling is naar uw mening te beperkt en kent daarom geen grondslag in de wetgeving.

Hierboven hebben wij reeds uiteengezet dat in de Sportregeling invulling wordt gegeven aan het begrip overheersend, voorzover het sportwedstrijden en -evenementen betreft. Deze regeling geeft zo precies mogelijk aan welke reclame-uitingen, zoals die (kunnen) voorkomen bij verslagen of weergaven van sportwedstrijden, door ons worden gezien als niet-overheersend. Het hierboven gestelde is daarop gebaseerd.

Wij hebben al gesteld dat roterende borden en/of lamellen zijn toegestaan op grond van de Sportregeling, en dat de onderhavige reclame-uitingen daar niet onder zijn begrepen. Bij bewegende beelden is de duur van de beweging in beginsel namelijk onbegrensd en kunnen in principe allerlei soorten bewegende beelden op één enkel bord worden getoond. Dit in tegenstelling tot de roterende borden met daarop reclame-uitingen die op zichzelf statisch zijn en eens per interval in hun geheel draaien. De cameraregie kan vervolgens bij de bewegende beelden door de wijze van registreren inspelen op deze voortdurend bewegende achtergrond.

Tijdens de hoorzitting heeft u voorts gesteld dat wij het al dan niet overheersend zijn van de uitingen moeten beoordelen op basis van het totaalbeeld zoals dat uiteindelijk wordt uitgezonden. Zoals u zelf al stelde, hebben wij dit ook uitdrukkelijk gedaan. Immers, in ons voornemen hebben wij gesteld dat de overige door ons geconstateerde gevallen waarin sprake was van bewegende reclame-uitingen onvoldoende aanleiding zouden geven om tot oplegging van een boete over te gaan. De reclame-uitingen van ABN-AMRO en de Staatsloterij daarentegen zijn naar ons oordeel wel overheersend en daardoor te kenmerken als een overtreding.

4. Sanctie

Op grond van artikel 135 lid 1 van de Mediawet kunnen wij u een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet.

Ingevolge de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 1999 hanteren wij voor de bepaling van de hoogte van de boete een vaste berekeningsgrondslag die met factoren voor de ernst van de overtreding en voor de mate van verwijtbaarheid worden vermenigvuldigd.

Bij overtreding van het bepaalde in artikel 52j van het Mediabesluit in een televisieprogramma geldt voor u als commerciële landelijke omroep een berekeningsgrondslag van € 4.500,-.

Voor de ernst van de overtreding kennen wij u twee punten toe. Hierbij is in aanmerking genomen dat er in strijd met de wetgeving drie verschillende slogans zijn getoond, die bovendien in alle vier de wedstrijden zijn voorgekomen. Voor de mate van verwijtbaarheid kennen wij u geen punten toe.

Wij leggen u derhalve voor de overtredingen van artikel 52j van het Mediabesluit, te weten het tonen van een bedrijfsnaam in combinatie met een slogan en het tonen van bewegende borden, een bestuurlijke boete op van in totaal € 9.000,-. (…)”  [einde citaat]

Bezwaarschrift

SBS heeft bij brief d.d. 6 maart 2002 aan het Commissariaat bezwaar gemaakt tegen bovenbedoelde sanctiebeschikking. Het bezwaar is bij brief d.d. 28 maart 2002 en ter hoorzitting van de Adviescommissie nader ingevuld. De omroep voert, samengevat, het volgende aan.

SBS stelt dat artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit verbindende kracht mist. De omroep verwijst hierbij naar de argumenten die hij heeft aangevoerd in de Robijn Fashion Award ’98-zaak die momenteel onder de rechter is. [1]

Voorzover artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit verbindend zou zijn, maakt SBS bezwaar tegen de wijze waarop het Commissariaat aanneemt dat er sprake is van het oogmerk om (sluik)reclame te maken, welk oogmerk is vereist om tot een overtreding van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit te kunnen concluderen. Dit geldt voor zowel het onderdeel ‘slogans’ als voor het onderdeel ‘bewegende reclame-uitingen’ van de sanctiebeschikking. Volgens SBS lijkt het er op dat het Commissariaat artikel 30a van het Mediabesluit rechtstreeks op haar toepast. De omroep maakt hiertegen bezwaar, omdat die bepaling alleen van toepassing is voor de publieke omroep; artikel 30a is een nadere uitwerking van het verbod op reclame-uitingen zoals dat voor de publieke omroep geldt. [2] Een dergelijk verbod geldt voor SBS niet. Ten aanzien van commerciële omroepen wordt artikel 30a uitsluitend door de wetgever genoemd als voorbeeld wanneer er geen sprake is van een oogmerk om reclame te maken. [3] Op grond van deze overweging moet volgens SBS ook geconcludeerd worden dat het oogmerk om reclame te maken hier ontbreekt, nu het onderhavige geval vergelijkbaar is met die bedoeld in artikel 30a en omdat op basis van het totaalbeeld van de uitzendingen niet gesteld kan worden dat sprake was van overheersende reclame-uitingen.

Ook als het onderhavige geval niet vergelijkbaar zou zijn met die bedoeld in artikel 30a, dan nog is SBS van mening dat het Commissariaat de veronderstelling van de wetgever (‘oogmerk is niet aanwezig in gevallen vergelijkbaar met artikel 30a’) niet mag omdraaien en dus niet mag aannemen dat er een oogmerk is als een commerciële omroep niet voldoet aan het bepaalde in artikel 30a en de daarop gebaseerde Beleidsregels Sportprogramma’s (ook wel genoemd: ‘Sportregeling’). Artikel 30a is immers niet van toepassing op commerciële omroepen.

Voorts wijst SBS er op dat zij voor het in beeld komen van de reclame geen vergoeding heeft ontvangen (integendeel: zij heeft voor de verwerving van de uitzendrechten een vergoeding aan de organisator van het toernooi betaald) en dat zij er voorts geen enkel belang bij heeft om de reclame in beeld te brengen, zodat ook op basis daarvan geen enkele aanleiding bestaat om een oogmerk aan te nemen.

In aanvulling op het voorgaande maakt SBS er bezwaar tegen dat het Commissariaat het eerderbedoelde oogmerk aanneemt op basis van het mogelijke reclame-effect van de uitzendingen. Volgens de omroep miskent het Commissariaat daarmee de systematiek van de Mediawet c.a. Uitingen met een mogelijk reclame-effect worden ingevolge artikel 1 sub jj van de Mediawet als reclame-uitingen gedefinieerd. Het is voor een commerciële omroep niet verboden om reclame-uitingen (uitingen met een mogelijk reclame-effect) in haar uitzendingen op te nemen. Zo’n verbod geldt wel voor de publieke omroepen. [4] Het Commissariaat kan aldus niet volstaan met het veronderstellen van een mogelijk reclame-effect, maar zal moeten aantonen dat SBS het oogmerk heeft gehad om reclame te maken. Dit is dus een zwaarder regime. De omroep maakt hierbij terzijde de vergelijking met het voor publieke omroep relevante onderscheid tussen reclameboodschappen (uitingen met het onmiskenbare oogmerk van de omroep om reclame te maken) en reclame-uitingen (uitingen met een mogelijk reclame-effect). Door het mogelijke reclame-effect voor haar rekening of eigenlijk voor lief te nemen, waarmee aldus slechts sprake is van reclame-uitingen, kan naar de mening van SBS niet worden aangenomen dat zij daarmee ook het oogmerk heeft gehad om reclame te maken.

Ook stelt SBS nog dat de door het Commissariaat gemaakte vergelijking met met de zaak ‘Huis ter Duin’ [waarmee het college bedoeld zal hebben: Ontbijt ter Duin, toevoeging Adviescommissie] niet opgaat omdat in die zaak geen sprake was van het in beeld komen van reclame-uitingen rondom een speelveld gedurende de tv-registratie van een sportwedstrijd.

Voorzover artikel 30a Mediabesluit en de Beleidsregels Sportprogramma’s op commerciële omroepen van toepassing zouden zijn – hetgeen SBS betwist – maakt de omroep bezwaar tegen de beperking die het Commissariaat in die Sportregeling opneemt ten aanzien de reclame-uitingen die zijn toegestaan. Volgens SBS is het Commissariaat niet bevoegd om de wettelijke regeling van artikel 30a in te perken door slechts reclame-uitingen toe te staan die beperkt blijven tot ‘het tonen van een naam van een bedrijf of een instelling, een handelsmerk, logo of beeldmerk’. Slogans zijn volgens de Sportregeling dus niet toegestaan. Artikel 30a kent een dergelijke beperking niet. Tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het sanctievoornemen is door het Commissariaat toegezegd dat het dit nader zou onderzoeken en hierop bij SBS terug te komen, hetgeen (nog) niet is gebeurd.

Voorts wijst SBS er op dat de gewraakte reclame-uitingen (i.e. de slogans en de bewegende reclame-uitingen) buiten de reikwijdte van de Sportregeling vallen. Deze beleidsregels zijn niet van toepassing op slogans omdat deze regeling zich beperkt tot ‘reclame-uitingen in de vorm van het tonen van een naam van een bedrijf of een instelling, een handelsmerk, logo of beeldmerk’. Daarnaast is de Sportregeling niet van toepassing op de bewegende reclameborden omdat deze beleidsregels zich beperken tot reclame op borden die roteren of bestaan uit zgn. ‘lamellen’. Aangezien beide soorten uitingen waarop het sanctiebesluit ziet, dus buiten de Sportregeling vallen, moet worden teruggevallen op de (algemene) norm van artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit.

Volgens vaste jurisprudentie van de Raad van State dient niet alleen te worden getoetst aan de omgevingsnorm maar uitdrukkelijk ook aan de beeldnorm; alles wat op het scherm niet overheersend is, is toegestaan. SBS vindt dat een omroep uitsluitend verantwoordelijk is voor het totaalbeeld zoals dat uiteindelijk wordt uitgezonden. In het voorliggende geval zijn volgens de omroep de in de uitzending voorkomende reclame-uitingen op basis van het totaalbeeld niet overheersend. Het betrof reguliere uitzendingen van voetbalwedstrijden, waarbij het spel en de spelers door de camera zijn gevolgd en er geen nadruk is geweest op de in het stadion aanwezige reclameborden. Dus zelfs als artikel 30a en de daarop gebaseerde Sportregeling van toepassing zouden zijn geweest op commerciële omroepen, dan nog kan op basis van deze regelingen geen overtreding gesteld worden.

Ook maakt SBS bezwaar tegen het feit dat het Commissariaat niet heeft meegewogen dat sprake was van live-uitzendingen. In de Nota van Toelichting bij het huidige artikel 30a staat: ‘Bij het antwoord op de vraag of bij overtreding van artikel 30a, tweede lid, het opleggen van een sanctie in redelijke verhouding staat tot de gepleegde overtreding, kan het onderscheid tussen een rechtstreeks verslag of de uitzending van eerder opgenomen beeldmateriaal een rol spelen. In het laatste geval zal de verantwoordelijke omroepinstelling bij de montage immers meer gelegenheid hebben eventuele overheersende reclame-uitingen te verwijderen.’  [5] SBS stelt dat, los van het feit dat het Commissariaat niet heeft gekeken of de gewraakte reclame-uitingen in het totaalbeeld van de uitzendingen overheersend waren, het college ook ten onrechte niet in haar beoordeling heeft meegewogen dat het live-registraties betrof. Mede gezien dat laatste staat de opgelegde boete volgens SBS in geen enkele verhouding tot de vermeende overtreding.

Ook maakt SBS bezwaar tegen het door het Commissariaat ingenomen standpunt dat de bewegende reclame-uitingen op basis van de thans geldende wet- en regelgeving voor Nederlandse omroep niet zouden zijn toegestaan.

Daarbij wijst SBS er als voorbeeld op dat de Beleidsregels Sportprogramma’s voorzien in de mogelijkheid van virtuele reclame, zonder dat dit beperkt wordt tot stilstaande c.q. statische uitingen. Uit de toelichting bij deze beleidsregels volgt dat dat virtuele reclame is toegestaan op de gebruikelijke reclameborden rondom het speelveld. Bij toegestane virtuele reclame wordt vanuit een regiekamer bepaald waar en wanneer deze reclame-uitingen op de statische reclameborden worden geprojecteerd en aldus in beeld komen. SBS ziet niet in waarom voor de even nieuwe wijze van adverteren bestaande uit bewegende borden een beperkter regime zou moeten gelden dan voor virtuele reclame.

SBS begrijpt uit de sanctiebeschikking dat zij alleen wordt beboet voor het in beeld laten komen van slogans en zij er ten aanzien van de bewegende reclameborden vanaf komt met een waarschuwing, omdat er volgens het Commissariaat bij deze laatste vorm sprake is van een nieuwe wijze van adverteren rondom de sportvelden. Uit de onderbouwing van het college waarom zij vindt dat de slogans overheersend in beeld zijn gekomen (in het kader van toetsing aan de beeldnorm) blijkt volgens SBS dat de betreffende uitingen als opvallend worden aangemerkt omdat de slogans bewegend in beeld zijn gekomen. Nu het Commissariaat ten aanzien van de bewegende reclame-uitingen aangeeft te volstaan met een waarschuwing, dient dat volgens SBS ook onverkort te gelden voor de slogans, zodat de opgelegde boete alleen al daarom dient te vervallen.

Subsidiair stelt SBS op het punt van de boete dat deze in ieder geval dient te worden verlaagd, nu maar liefst twee punten zijn toegekend voor de ernst van de gestelde overtreding, waarbij, naast het tonen van een bedrijfsnaam in combinatie met een slogan, ook het tonen van bewegende beelden is meegewogen. Omdat op het punt van de ‘bewegende reclame-uitingen’ in de sanctiebeschikking wordt volstaan met een waarschuwing, is de bepaling en motivatie van die puntentoekenning ondeugdelijk, zo verstaat de Adviescommissie het verweer van SBS.

SBS concludeert dat de vereiste grondslag voor het opleggen van een boete respectievelijk het geven van een waarschuwing ontbreekt en dat derhalve de boete en de waarschuwing dienen te worden ingetrokken.

Beoordeling

Procedure

Bij brief van 27 maart 2002 heeft het Commissariaat de Adviescommissie Bezwaarschriften (hier ook: ‘de Adviescommissie’) gevraagd conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing.

Op 5 april 2002 heeft de Adviescommissie conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht een hoorzitting gehouden waarbij SBS en het Commissariaat in de gelegenheid zijn gesteld hun respectievelijke standpunten toe te lichten. Een verslag van deze hoorzitting is aangehecht aan dit advies. [Niet opgenomen, bew.]

Ontvankelijkheid

SBS heeft bij faxbrief d.d. 6 maart 2002 bezwaar gemaakt tegen de sanctiebeschikking die zij op 25 januari 2002 heeft ontvangen. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. [6] Voorts kan SBS als belanghebbende gekwalificeerd worden nu de omroep door het gewraakte sanctiebesluit rechtstreeks in zijn (in ieder geval: financiële) belang(en) is geraakt. [7] Aldus kan het bezwaarschrift in behandeling worden genomen.

Inhoudelijke beoordeling

Naar aanleiding van hetgeen schriftelijk en mondeling door het Commissariaat ter eenre zijde en SBS ter andere zijde naar voren is gebracht, overweegt de Adviescommissie het volgende.

Ten aanzien van de stelling van SBS dat artikel 52j van het Mediabesluit onverbindend is, merkt de Adviescommissie op dat, omdat dit twistpunt nog onder de rechter is [8], zij in dit advies niet op dat punt zal ingaan. [9] In het navolgende gaat de Adviescommissie er van uit dat artikel 52j lid 1 verbindend is.

SBS maakt twee met elkaar samenhangende bezwaren tegen de redeneerwijze van het Commissariaat. Een van deze – mede ter hoorzitting aangevoerde – bezwaren is dat het Commissariaat niet daadwerkelijk aantoont dat het oogmerk ex artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit kan worden aangenomen, maar dat het college daarentegen – ten onrechte – uitgaat van de veronderstelling dat het uitzenden van een ‘reclame-uiting’ per definitie het oogmerk en daarmee een overtreding oplevert. In deze redenering is het uitzenden van een ‘reclame-uiting’ door een commerciële omroep alleen maar toelaatbaar als sprake is van een situatie als beschreven in de artikelen 27-32 van het Mediabesluit, waarbij in casu het Commissariaat heeft gekeken naar artikel 30a lid 1 en zijn Sportregeling. Dit is volgens SBS een te beperkte toets; een constatering dat bepaalde ‘reclame-uitingen’ een overheersend karakter hebben, heeft op zichzelf niet tot gevolg dat sprake is van sluikreclame; daarvoor is meer nodig. Volgens SBS heeft het Commissariaat niet aannemelijk gemaakt dat zij willens en wetens reclame heeft gemaakt, waarbij de omroep nog stelt dat hetgeen in de uitzendingen te zien was niet afwijkt van hetgeen gebruikelijk is in de internationale praktijk van sportuitzendingen.

Het andere bezwaar is dat het Commissariaat de facto de reclameregels voor publieke omroepen – welke regels uitsluitend zijn bedoeld voor die omroepen – analoog toepast op SBS. Volgens de commerciële omroep heeft de wetgever – juist ook wat betreft de reclameregels – niet voor niets een ander en ruimer reclameregime voor commerciële omroepen ingevoerd. Voor commerciële omroepen geldt – anders dan voor publieke omroepen – geen verbod om reclame-uitingen in hun programma’s op te nemen. Voorts worden artikel 30a van het Mediabesluit en de Sportregeling direct op SBS toegepast, terwijl beide regelingen uitsluitend gelden voor publieke omroep. SBS heeft er voorts ter hoorzitting op gewezen dat de NOS voor uitzending van dezelfde beelden is beboet [10], en als beide sanctiebesluiten naast elkaar worden gelegd blijkt volgens SBS dat er in de uitvoeringspraktijk van het Commissariaat niets overblijft van het door de wetgever beoogde onderscheid tussen commerciële en publieke omroep.

De Adviescommissie moet constateren dat de door SBS aangevoerde bezwaren gegrond zijn. Daarbij merkt zij het volgende op.

Het (sluik)reclameverbod voor commerciële omroepen van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit is anders van opzet, formulering en uitwerking dan de ‘publieke’ reclameverboden van artikel 52 leden 1 en 2 van de Mediawet. Een van de belangrijke verschillen is dat bij een commerciële omroep pas van een overtreding van het (sluik)reclameverbod (artikel 52j lid 1 Mediabesluit) kan worden gesproken als aannemelijk is gemaakt dat deze het oogmerk heeft gehad om (sluik)reclame te maken. Gezien de verschillen in opzet, formulering en uitwerking moeten de twee regimes, en de daarin gebruikte redeneringen et cetera, duidelijk van elkaar gescheiden (gehouden) worden.

Slechts op één punt heeft de wetgever een ‘analoge toepassing’ van ‘publieke’ reclameregels mogelijk gemaakt, namelijk daar waar hij heeft bepaald dat de uitzonderingsregelingen van de artikelen 27-30a en 32 van het Mediabesluit ook voor commerciële omroepen van kracht zijn; als namelijk sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met de in die artikelen bedoelde gevallen (de zgn. ‘analoge situaties’) wordt het oogmerk om (sluik)reclame te maken toch níet aanwezig geacht door de wetgever. [11]

De Adviescommissie merkt hierbij op dat weliswaar het ontbreken van het oogmerk moet worden aangenomen indien zich een van de zgn. ‘analoge situaties’ voordoet, maar dat deze redenering niet mag worden omgedraaid. [12] Anders gezegd: uit het enkele feit dat zich geen van de ‘analoge situaties’ voordoet, kan niet zonder meer geconcludeerd worden tot de aanwezigheid van het oogmerk. In dat geval dient het Commissariaat met behulp van andere argumenten aannemelijk te maken dat het door artikel 52j lid 1 vereiste oogmerk aanwezig is geweest.

Uit het voorgaande volgt dat de regeling van artikel 30a lid 1 van het Mediabesluit ten aanzien van SBS slechts kan worden gebruikt om vast te stellen of bij die omroep het oogmerk níet aanwezig geacht kan worden. Over deze toets merkt de Adviescommissie het volgende op. Er is aan de uitzonderingsregeling van artikel 30a lid 1 voldaan als de reclame die in het wedstrijdverslag in beeld is gekomen ‘niet overheersend’ was. De Adviescommissie is, gezien de beelden van de uitgezonden programma-onderdelen, van oordeel dat deze reclame in casu wel overheersend was, nu deze veelvuldig en (mede omdat het ‘bewegende boarding’ betrof) opvallend in beeld is gekomen. Dat dergelijke beelden in de internationale praktijk van sportuitzendingen gebruikelijk zouden zijn, doet daaraan niet af.
Aldus biedt naar de mening van de Adviescommissie deze uitzonderingsregeling SBS geen soelaas.

Bij het bovenstaande merkt de Adviescommissie ten aanzien van de Sportregeling het volgende op. Voor deze Sportregeling – die door het Commissariaat is opgesteld als ‘nadere uitleg’ van artikel 30a lid 1 – geldt hetzelfde als ten aanzien van artikel 30a lid 1; ook deze kan alleen ten gunste van SBS toegepast worden. [13] Nu dit laatste hier niet kan – de door SBS uitgezonden uitingen vallen namelijk niet onder hetgeen volgens de Sportregeling is toegestaan – is deze regeling in casu niet relevant. Daarom zal de Adviescommissie hier ook niet ingaan op de overige gerezen vragen ten aanzien van deze regeling.

De conclusie uit het voorgaande is dat het Commissariaat, zelfstandig en los van de ‘analoge toepassing’ van de artikelen 27-32 Mediabesluit, aannemelijk moet maken dat de omroep in het voorliggende geval het oogmerk heeft gehad om (sluik)reclame te maken.

Dat is niet gebeurd in de sanctiebeschikking. Ten aanzien van de ‘slogans’ is tot het oogmerk (en daarmee een overtreding) van artikel 52j lid 1 geconcludeerd op grond van de overwegingen dat de artikelen 27-32 niet van toepassing zijn en dat daarom ‘niet gesteld kan worden dat het oogmerk niet aanwezig is’. Bij het onderdeel ‘bewegende reclame-uitingen’ is ook slechts getoetst of die reclame onder de regeling van artikel 30a lid 1 valt, en nu dat volgens het college niet zo is, is daaruit vervolgens geconcludeerd dat artikel 52j lid 1 is overtreden.

Aldus is de sanctiebeschikking op beide onderdelen onvoldoende gemotiveerd.

Bij het bovenstaande merkt de Adviescommissie op dat hetgeen verder in de sanctiebeschikking ten aanzien van het oogmerk is gesteld [14] evenmin een voldoende motivering vormt voor het kunnen aannemen van een oogmerk.

Nu moet worden geconcludeerd dat de gestelde overtredingen van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit niet deugdelijk onderbouwd zijn, adviseert de Adviescommissie het Commissariaat om hetzij deze stellingen en de op grond daarvan opgelegde boete in te trekken, hetzij de sanctiebeschikking alsnog van een toereikende motivering te voorzien, waarbij de aanwezigheid van het oogmerk op een andere wijze dan in voorliggende sanctiebeschikking aannemelijk moet worden gemaakt. [15] Daarbij kunnen onder meer betrokken worden de aard, omvang, inhoud en nadruk van de uitingen en de wijze waarop deze in beeld zijn gebracht.

Gezien hetgeen hiervóór is overwogen hoeft hier niet verder ingegaan te worden op de overige stellingen van het Commissariaat en SBS.

Conclusie

De Adviescommissie adviseert het Commissariaat om de stellingen ten aanzien van de vermeende overtredingen van artikel 52j lid 1 Mediabesluit en de op grond daarvan opgelegde boete hetzij in te trekken, hetzij deze stellingen alsnog van een toereikende motivering te voorzien.

 

Noten
1.  In deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam op 15 januari 2002 uitspraak gedaan. SBS heeft tegen dit vonnis, waarin naar zij stelt de bedoelde beroepsgrond niet inhoudelijk is getoetst, hoger beroep ingesteld bij de Raad van State.
2.  Het verbod voor publieke omroepen om reclame-uitingen uit te zenden staat in artikel 52 lid 2 van de Mediawet; ‘De programma’s als bedoeld in het eerste lid bevatten voorts geen andere reclame-uitingen tenzij dit niet vermijdbaar is. Bij algemene maatregel van bestuur [i.e. het Mediabeluit] kan worden bepaald in welke gevallen een reclame-uiting in een programma niet vermijdbaar kan worden geacht, alsmede wanneer het is toegestaan dat programma’s reclame-uitingen bevatten’ (toevoeging Adviescommissie).
3.  In de Nota van Toelichting bij artikel 52j van het Mediabesluit (Stb. 1992, 334, p. 26) stelt de wetgever: ‘Het oogmerk om reclame te maken is bij de omroepinstelling bijvoorbeeld [nadruk SBS] niet aanwezig in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van dit besluit’.
4.  Zie noot 2.
5.  Stb. 1992, 334, p. 20.
6.  Artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt een termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift.
7.  Artikel 1:2 lid 1 Awb. Zie voor overwegingen van de Adviescommissie wanneer een partij al dan niet ‘belanghebbende’ is het advies d.d. 19 april 2001 inzake Radio 538.
8.  SBS heeft in haar bezwaarschrift aangegeven dat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam d.d. 15 januari 2002 (zie noot 1), en hetzelfde twistpunt ligt ook voor de rechter (Rechtbank Amsterdam) in de beroepsprocedure van Canal+ in de Feyenoord/RKC-zaak (beroep tegen Commissariaatsbesluit d.d. 10 augustus 1999, gepubliceerd in Omroep & Commercie (O&C) 1999, p. 43-51).
9.  Dit mede omdat de Adviescommissie ook in haar laatste advies om diezelfde reden niet is ingegaan op dat ook in die zaak aangevoerde punt, zie advies d.d. 11 maart 2002 inzake SBS6 - Kinderen zijn de baas, noot 2.
10.  Sanctiebeschikking d.d. 24 januari 2002, zie daarover advies d.d. 15 april 2002 inzake NOS - Studio Sport.
11.  In de Nota van Toelichting bij artikel 52j lid 1 (Stb. 1992, 334, p. 26) heeft de wetgever namelijk bepaald: ‘Het oogmerk om reclame te maken is bij de [commerciële] omroepinstelling bijvoorbeeld niet aanwezig in gevallen die vergelijkbaar zijn met die, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 30a en 32 van dit [Media]besluit’. Ten aanzien van het woord ‘bijvoorbeeld’ merkt de Adviescommissie op dat de omstandigheid dat de wetgever in de parlementaire stukken niet méér voorbeelden heeft genoemd van gevallen waarin het oogmerk ook niet kan worden aangenomen, er niet toe leidt dat de genoemde regel van de wetgever kan worden omgedraaid (zie daarover verder hierna). Indien het Commissariaat de opvatting dat die regel omgedraaid kan worden (mede) baseert op eerdere adviezen – waarbij in de beschikking verwezen wordt naar de adviezen inzake Veronica - ‘Grolsch’ (d.d. 19 februari 1999) en Veronica - Break Out! Now (d.d. 5 juli 1999) – is sprake van een onjuiste gevolgtrekking uit die adviezen.
12.  Hierbij verwijst de Adviescommissie verder naar haar opmerkingen in het advies d.d. 16 april 2002 inzake Net 5 – On the 6, pagina 9. [Zie Omroe & Commercie 2000-2002, bew.]
13.  Ergo: als SBS een uiting uitzendt die in de Sportregeling is opgenomen, moet aangenomen worden dat SBS niet het oogmerk heeft gehad om daarmee (sluik)reclame te maken. (Waarbij ook deze redenering niet mag worden omgedraaid, en toegepast worden als een à-contrario-redenering in het nadeel van de omroep.)
14.  I.e. hetgeen in de paragraaf “Oogmerk” van het onderdeel “Slogans” voorafgaand aan de ‘analoge toepassing’ is gesteld (“De bedoelde uitingen worden getoond in combinatie met of in de vorm van een slogan. Hieruit blijkt dat de betreffende namen met opzet in beeld zijn gebracht. Gezien het bovenstaande kan redelijkerwijs worden aangenomen dat u met het vermelden van de namen in combinatie met de slogans beoogd of mede beoogd heeft het publiek te bewegen tot het afnemen van diensten of producten.”). Zie ook noot 15.
15.  Hierbij merkt de Adviescommissie ook op dat de in het advies inzake Ontbijt ter Duin (advies d.d. 23 oktober 2001) [zie Omroep & Commercie 2000-2002, bew.] geformuleerde overwegingen ten aanzien van het (aannemen van een) oogmerk hier – anders dan in de sanctiebeschikking is gedaan – niet ‘één-op-één’ kunnen worden overgenomen en toegepast, nu het hier een ander soort uitzending, programma-onderdeel en situatie betreft.


> Yorin - Gamequest

(Advies d.d. 13 maart 2003.)

Sanctiebeschikking

In een brief d.d. 19 december 2002 aan Yorin TV B.V. (hierna: ‘Yorin’ of ‘de omroep’) heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’ of ‘het college’) gesteld dat de omroep met het uitzenden van het programma-onderdeel Gamequest artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit heeft overtreden. Daarbij heeft het Commissariaat – voorzover hier relevant [1] – het volgende gesteld. 

Het programma-onderdeel Gamequest – dat in de periode oktober 2001 tot en met april 2002 door Yorin is uitgezonden – was een informatief programma, waarin diverse computerspellen werden getoond en besproken. In de titel (waarmee bedoeld zal zijn: de leader) van het programma-onderdeel is telkens de naam ‘Gamequest’ getoond. Daarvoor werd hetzelfde lettertype gebruikt als bij het tijdschrift Gamequest (i.e. dezelfde witte kleur met een rode Q met duivelshoorntjes). Ook werd een rood duivelfiguurtje getoond dat veelvuldig in het tijdschrift Gamequest voorkomt. De lay-out van de programmanaam was derhalve hetzelfde als die van het tijdschrift. De programmanaam werd in totaal drie keer in de leader en vijf keer tijdens het programma-onderdeel getoond en vermeld.

Het Commissariaat wijst in zijn sanctiebeschikking op artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit. [2]

Het Commissariaat stelt dat het tonen en vermelden van de naam ‘Gamequest’ in het programma-onderdeel ‘reclame-uitingen’ in de zin van de Mediawet waren. Het college stelt daarbij dat het publiek het desbetreffende merk kon identificeren (welke identificeerbaarheid werd versterkt nu het tijdschrift Gamequest in het programma-onderdeel en in reclameblokken daaromheen werd getoond), en dat het tonen en vermelden geschikt was om een positieve houding van het publiek ten opzichte van dit merk te bevorderen. Het mag volgens het Commissariaat als een feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat indien artikelen en/of merknamen op min of meer opvallende wijze en niet in negatieve zin worden getoond of vermeld in een tv-uitzending, doorgaans een deel van het kijkerspubliek tot aankoop wordt bewogen. [3]

Ten aanzien van het door artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit vereiste ‘oogmerk’ stelt het Commissariaat het volgende. Uit de door het college omschreven feiten blijkt zijns inziens dat de naam ‘Gamequest’ met opzet in de titel van het programma-onderdeel alsmede tijdens het programma-onderdeel is vertoond en vermeld. Ook stelt het Commissariaat dat de uitgever van het tijdschrift Gamequest (KPN) naar zijn oordeel moet worden aangemerkt als programmasponsor. Op grond van deze twee overwegingen stelt het college dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat Yorin met het tonen en vermelden van de naam Gamequest in de titel van het programma-onderdeel alsmede tijdens het programma-onderdeel (mede) beoogd heeft het publiek te bewegen tot het kopen van het tijdschrift Gamequest, danwel het publiek gunstig te stemmen ten aanzien van de uitgever teneinde de verkoop van het product Gamequest te bevorderen.

Voorts stelt het Commissariaat dat geen van de uitzonderingen op artikel 52j lid 1 hier van toepassing zijn.

Aldus concludeert het Commissariaat dat hier sprake is van een overtreding van artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit. Voor deze overtreding heeft het college aan Yorin een boete opgelegd.

Bezwaarschrift

Yorin heeft bij schrijven d.d. 30 januari 2003 aan het Commissariaat bezwaar aangetekend tegen bovenbedoeld onderdeel van de sanctiebeschikking. De omroep stelt dat de redenering van het Commissariaat, zoals hierboven weergegeven, niet juist is. Daarbij voert de omroep (samengevat) het volgende aan.

Ten aanzien van de overeenkomst tussen HMG (het moederbedrijf van Yorin), IPN (de reclameverkoopmaatschappij van HMG) en KPN stelt Yorin het volgende. Deze overeenkomst (hierna: ‘de overeenkomst’) valt uiteen in drie zelfstandige onderdelen; (a) een licentie van HMG aan KPN voor het gebruik van de naam ‘Gamequest’ voor een tijdschrift, (b) het leveren van redactionele content door KPN aan HMG voor haar internetsite www.gamequest.nl, en (c) het sponsoren van het tv-programma Gamequest door KPN. Ten aanzien van de merklicentie (a) stelt Yorin dat het tv-programma Gamequest al een jaar bestond voordat KPN deze licentie kreeg om een gelijknamig tijdschrift uit te geven. De door KPN aan HMG te betalen licentievergoeding bestaat uit een royalty van 30% van de met het tijdschrift gegenereerde netto-inkomsten. Yorin stelt dat hier sprake is van een reële licentie-overeenkomst tegen een substantiële, marktconforme licentievergoeding. Ook bij de sponsorovereenkomst (c) is volgens Yorin sprake van een reële en marktconforme afspraak, en van een ‘aanzienlijke sponsorbijdrage’, in ruil waarvoor KPN exposure middels (sponsor)billboards wordt geboden. De omroep wijst er op dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is vastgelegd dat de uitzendingen zullen voldoen aan de in de Mediawet en het Mediabesluit neergelegde normen op het gebied van reclame en sponsoring.

Yorin stelt dat ‘de programmatitel Gamequest’ – anders dan het Commissariaat meent – geen reclame-uiting in de zin van de Mediawet is. Zowel het woordmerk als het beeldmerk ‘Gamequest’ behoren namelijk toe aan HMG. [4] Daarom is het reguliere gebruik van de programmanaam geen reclameboodschap of -uiting; daarvan is immers alleen sprake als reclame wordt gemaakt voor een product of dienst van een derde, aldus Yorin. De omroep stelt dat reclame voor eigen programma’s of producten van de omroep niet als reclame in de zin van de Mediawet wordt aangemerkt. [5]

Yorin wijst er voorts op dat zich hier de bijzondere situatie voordoet dat een derde, KPN, een tijdschrift uitgeeft onder dezelfde naam en met hetzelfde beeldmerk als de onderhavige programmatitel. De omroep stelt dat het Commissariaat niet aan zijn sanctiebeschikking ten grondslag heeft gelegd dat het gebruik van het eigen merk van Yorin/HMG (i.e. de programmatitel Gamequest) tevens een reclame-uiting oplevert voor het tijdschrift. Daarom kan die beschikking al niet in stand blijven, aldus de omroep. Yorin bestrijdt dat door het gebruik van de programmatitel tevens (bedoeld of onbedoeld) reclame wordt gemaakt voor het tijdschrift. Uit de enkele constatering dat de programmatitel (op de gebruikelijke wijze) gebruikt wordt, kan volgens Yorin niet afgeleid worden dat sprake is van een reclame-uiting voor het tijdschrift Gamequest. Ook het feit dat in en om het tv-programma aandacht zou zijn besteed aan het tijdschrift betekent nog niet dat daardoor redelijkerwijs kan worden aangenomen dat met het gebruik van de programmatitel (tevens) reclame wordt gemaakt voor een gelijknamig product van een derde. Daarbij wijst Yorin er op dat het tv-programma Gamequest al een jaar werd uitgezonden voordat er een gelijknamig tijdschrift op de markt kwam. Het programma was er dus eerder, en toen werd de naam ‘Gamequest’ nog niet door een derde gebruikt en was er nog geen sprake van een tijdschrift een dergelijke titel.

Ten aanzien van het door het Commissariaat gestelde oogmerk om reclame te maken voor het tijdschrift Gamequest, stelt Yorin het volgende. De omroep ontkent dat zij de programmatitel voor enig ander doel heeft gebruikt dan ter aanduiding van haar programma. Het was en is niet de bedoeling van Yorin om met het voeren van de programmatitel (tevens) reclame te maken voor het gelijknamige tijdschrift. Het verstrekken van de merklicentie aan KPN was aantrekkelijk in het kader van een zgn. cross-media benadering. Sluikreclame door middel van de programmatitel is door geen der partijen beoogd, zo stelt Yorin.
Ook uit het feit dat het tv-programma gesponsord wordt door de uitgever van het gelijknamige tijdschrift, kan volgens de omroep niet de conclusie getrokken worden dat het gebruik van de programmatitel (vanaf dat moment) geschiedt met het oogmerk om reclame te maken voor dat tijdschrift. Uit de overeenkomst blijkt dat KPN in ruil voor haar financiële bijdrage exposure krijgt in de vorm van sponsorbillboards; iedere andere vorm van exposure wordt uitdrukkelijk in het contract uitgesloten, onder verwijzing naar de toepasselijke mediawettelijke regels. Ook is nergens in die overeenkomst vastgelegd dat HMG/Yorin verplicht is de programmanaam Gamequest te handhaven. Aldus moet volgens Yorin geconcludeerd worden dat het voeren van de programmanaam niet kan worden beschouwd als een tegenprestatie voor de sponsorbijdrage. Het is volgens de omroep onbegrijpelijk hoe het Commissariaat mede uit het feit dat KPN tevens programmasponsor is ‘redelijkerwijs’ heeft kunnen concluderen dat de omroep het oogmerk heeft om reclame te maken.

Volgens Yorin is er in dit geval sprake van ‘zuivere merchandising’; hiermee bedoelt zij dat naar aanleiding van het succes van een bestaand tv-programma een derde belangstelling heeft getoond om elementen daaruit in een andere vorm te exploiteren. De criteria om te concluderen dat sprake is van ‘zuivere’ merchandising zouden volgens de omroep moeten zijn dat: (a) het tv-programma er eerder was dan (of ten minste gelijktijdig met) het daarvan afgeleide product, (b) de rechten op de merchandising property bij de omroep c.q. tv-producent berusten, en (c) het merchandising product een afgeleid product is van het programma.
Yorin wijst er in dit verband nogmaals op dat het tv-programma al een jaar werd uitgezonden voordat de licentie-overeenkomst werd gesloten en het tijdschrift op de markt verscheen. Als het tv-programma er eerst was, kan – zo meent Yorin – het latere op de markt verschijnen van een gelijknamig, afgeleid product er niet toe leiden dat de omroep vanaf dat moment wordt verondersteld door het enkele voortzetten van het tv-programma het oogmerk te hebben om reclame te maken voor die afgeleide producten.

De omroep stelt voorts dat merchandising van tv-programma’s (waarbij zij als voorbeelden Sesamstraat, Teletubbies en Bassie & Adriaan noemt) een algemeen aanvaarde praktijk is. Daarbij heeft Yorin verwezen naar het advies inzake NCRV – Puzzelfavoriet, waarin de toenmalige Commissie van Deskundigen stelde dat de wetgever merchandising (‘secundaire exploitatie van symbolen die door de primaire exploitatie door de omroep zelf een zekere populariteitswaarde hebben verkregen’) mogelijk heeft willen maken. [6] Merchandising door publieke omroepen was toegestaan onder de (inmiddels vervallen) Regeling Exploitatie Intellectuele Eigendomsrechten, en merchandising is volgens Yorin ook toegestaan onder de opvolger van die REXIE, de huidige Richtlijn nevenactiviteiten publieke omroep.

Nu merchandising (en de impliciete reclame die daaraan inherent is) bij publieke omroepen dus is toegestaan, en het (blijven) uitzenden van een programma nadat zo’n licentie is verleend geen overtreding van het sluikreclameverbod oplevert, zou dat ook ten aanzien van commerciële omroepen moeten gelden. Voorts heeft het Commissariaat in een brief d.d. 12 juli 1996 aan TMF bevestigd dat een commerciële omroep ‘vanzelfsprekend’ haar rechten op een programma mag exploiteren en dat het dus zo ‘kan zijn dat er naar aanleiding van het programma een tijdschrift bestaat of ontstaat dat is gebaseerd op het programma en dezelfde titel heeft’.

Ook stelt Yorin dat het voor haar van groot belang is dat merchandising van haar programma’s (binnen de grenzen van de sluikreclameregels) toegestaan blijft. Dit houdt volgens de omroep in dat er geen overtreding van de sluikreclameregels zou zijn in geval van zuivere merchandising.

Tevens is het volgens Yorin van belang dat (commerciële) omroepen niet gehinderd worden in een cross-media benadering. De ontwikkeling van informatievoorziening onder een gemeenschappelijke noemer door middel van verschillende mediavormen zou onnodig worden beperkt als samenwerking met derden zou zijn uitgesloten. Ook nu er voor commerciële omroepen geen equivalent van artikel 55 Mediawet geldt, is er geen aanleiding voor een dergelijke beperking, aldus Yorin.

Yorin concludeert dat het Commissariaat ten onrechte heeft gesteld dat artikel 52j lid 1 van het Mediabesluit overtreden zou zijn met het uitzenden van het programma Gamequest. De omroep verzoekt het Commissariaat het onderdeel 2.1 van zijn sanctiebeschikking d.d. 19 december 2002 te herzien en de in dat verband opgelegde boete in te trekken.

Beoordeling

Procedure

Bij brief d.d. 26 februari 2003 heeft het Commissariaat de Adviescommissie Bezwaarschriften (hier ook: ‘de Adviescommissie’) gevraagd conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing.

Op 6 maart 2003 heeft de Adviescommissie conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht een hoorzitting gehouden waarbij Yorin en het Commissariaat in de gelegenheid zijn gesteld hun respectievelijke standpunten toe te lichten. Een verslag van deze hoorzitting is aangehecht aan dit advies.

Ontvankelijkheid

Yorin heeft bij brief d.d. 30 januari 2003 bezwaar gemaakt tegen de sanctiebeschikking die zij op 20 december 2002 heeft ontvangen. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. [7]

Nu Yorin in deze kwestie als belanghebbende aangemerkt kan worden – de omroep is namelijk door het gewraakte sanctiebesluit rechtstreeks in zijn (in ieder geval: financiële) belang(en) geraakt [8] – en het bezwaarschrift binnen de daarvoor geldende termijn is ingediend, kan dit bezwaarschrift in behandeling worden genomen.

Inhoudelijke beoordeling

Naar aanleiding van hetgeen schriftelijk en mondeling door het Commissariaat ter eenre zijde en Yorin ter andere zijde naar voren is gebracht, overweegt de Adviescommissie het volgende.

Kernvragen hier zijn of c.q. inhoeverre commerciële omroepen hun programma’s e.d. mogen merchandisen en welke gevolgen zulke merchandising heeft voor (de voortzetting van) hun omroeppraktijk.

Het Commissariaat heeft tijdens de hoorzitting van de Adviescommissie gesteld dat – kort weergegeven – zijns inziens merchandising ‘sec’ is toegestaan, in die zin dat omroepen de namen e.d. van hun programma’s aan derden in licentie kunnen geven en dat zij dan het reguliere gebruik van die programmanamen e.d. kunnen voortzetten. In casu is evenwel geen sprake van zulke ‘sec’ (in de woorden van Yorin: ‘zuivere’) merchandising, nu KPN ook sponsor van het tv-programma is geworden.

De Adviescommissie kan zich vinden in de opvattingen van het Commissariaat. In casu is inderdaad geen sprake van toelaatbare ‘zuivere’ merchandising, nu er niet slechts een simpele licentie-overeenkomst tussen Yorin/HMG/IPN en KPN is, maar beide partijen op diverse wijzen een ‘verbond’ zijn aangegaan. Zo is KPN tevens sponsor van het programma, levert KPN om niet content aan HMG c.s. voor haar Gamequest-internetsite [9], verplicht HMG c.s. zich reclamezendtijd in te zetten ‘ter promotie van het tv-programma, de site en [het tijdschrift]’ waarbij KPN een in overleg met HMG c.s. gemaakte tv-commercial zou aanleveren [10], krijgt HMG c.s. gratis advertentieruimte in het tijdschrift [11], en krijgt HMG c.s. ook een hogere licentievergoeding naarmate er meer exemplaren van het tijdschrift worden verkocht [12].

In deze situatie van zo’n vergaande samenwerking en ‘belangenverstrengeling’ kan redelijkerwijs aangenomen worden dat Yorin met het gebruik van de programmanaam (mede) het oogmerk had om een reclame-effect voor het product van haar partner KPN te genereren. Daarbij is voor dit ‘oogmerk’ niet vereist dat Yorin uitdrukkelijk de bedoeling moet hebben gehad om deze reclame te maken, maar is het voldoende dat het de omroep duidelijk had moeten of kunnen zijn dat het (voortgezette) gebruik van de programmanaam mede een dergelijk reclame-effect voor het gelijknamige KPN-product zou kunnen hebben, en dat hij desondanks deze programmanaam is blijven gebruiken, daarmee het bijbehorende reclame-effect voor zijn rekening nemend. Dit laatste is dus het geval; Yorin moet hebben begrepen dat het (voortgezette) gebruik van de programmanaam (mede) een reclame-effect voor het tijdschrift zou kunnen hebben en zij heeft dit gebruik toch voortgezet.

Hierbij is het een belangrijke factor dat KPN (onder meer) het tv-programma is gaan sponsoren, waarmee zij de voorzetting van dat programma – onder dezelfde naam Gamequest  [13] – verzekerde. De diverse en aanzienlijke (financiële) toezeggingen die KPN deed in de overeenkomst, zijn een duidelijke indicatie van de aanzienlijke (financiële) belangen die KPN had bij die overeenkomst en daarmee bij de voortzetting van (het gebruik van de naam van) het tv-programma. Deze belangen van KPN hadden Yorin duidelijk moeten of kunnen zijn. De omroep heeft moeten althans kunnen beseffen dat het tijdschrift met de naam ‘Gamequest’ beter zou verkopen als er ook een aan dat tijdschrift gelieerd tv-programma is met dezelfde naam. Dit ‘reclame-effect’ zal overigens des te sterker zijn nu de content van het programma, de bijbehorende internetsite en het tijdschrift sterk op elkaar afgestemd waren, de vormgeving (lay-out) van de naam van het programma en het tijdschrift (nagenoeg) gelijk waren, en het tijdschrift ook duidelijk in de programma’s is getoond. [14]

Yorin’s ontkenning dat door het gebruik van de programmanaam Gamequest tevens reclame wordt gemaakt voor het tijdschrift Gamequest, is derhalve niet reëel. Elke keer als de programmanaam wordt getoond of genoemd, wordt immers daarmee tevens (de naam van) het KPN-product getoond [15] of genoemd. Ten aanzien van het daarbij aannemelijke oogmerk wordt verwezen naar hetgeen hiervóór is opgemerkt.

De omstandigheid dat het tv-programma al een jaar werd uitgezonden voordat het tijdschrift op de markt kwam, doet overigens niet af aan het voorgaande. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat ‘exonererende’ bepalingen waren opgenomen in de overeenkomst (zoals de bepalingen dat, kort weergegeven, Yorin binnen de regels van de Mediawet c.a. zal opereren, en dat KPN geen andere exposure zal krijgen dan expliciet is bepaald in die overeenkomst), nu hetgeen partijen op papier zijn overeengekomen niet uitsluit dat in feite in strijd met de Mediawet c.a. wordt gehandeld.

Voorzover Yorin betoogt dat aan de beschikking een motiveringsgebrek kleeft, nu het Commissariaat niet aan zijn sanctiebeschikking ten grondslag zou hebben gelegd dat het gebruik van het eigen merk van Yorin/HMG (‘Gamequest’) tevens een reclame-uiting oplevert voor het tijdschrift, treft dit betoog geen doel bij gebreke aan feitelijke grondslag; daarbij verwijst de Adviescommissie naar pagina 4 van de sanctiebeschikking.

Gezien het voorgaande komt de Adviescommissie tot de slotsom dat het Commissariaat terecht concludeert dat in de voorliggende situatie artikel 52j lid 1 Mediabesluit is overtreden met het gebruik van de programmanaam Gamequest. De door Yorin naar voren gebrachte argumenten en verweren doen niet af aan deze conclusie. Aldus adviseert de Adviescommissie het Commissariaat zijn conclusie en de daarop gebaseerde sanctie te handhaven, en daarbij zijn motivering aan te vullen conform het hiervóór opgemerkte.

Conclusie

De Adviescommissie adviseert het Commissariaat zijn conclusie en de daarop gebaseerde sanctie te handhaven, met aanvulling van de motivering daarvan.

 

Noten
1.  Omdat het bezwaarschrift van Yorin zich alleen richt tegen onderdeel 1 (par. 2.1) van de sanctiebeschikking, zal in dit advies alleen op dat onderdeel worden ingegaan.
2.  Artikel 52j lid 1 Mediabesluit luidt: ‘Onverminderd het bepaalde in de artikelen 52g, 52h, tweede en derde lid, en 52i, eerste lid, worden in programma-onderdelen van commerciële omroepinstel­lingen geen namen, beeldmerken, logo's, handelsmerken, produkten, diensten of activiteiten van personen, bedrijven of instellingen vermeld of getoond, indien de desbetreffende commerciële omroepinstelling, naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, daarmee beoogt of mede beoogt het publiek te bewegen tot het kopen van een bepaald produkt of het gebruik maken van een bepaalde dienst­verlening, dan wel gunstig te stemmen ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling teneinde de verkoop van produkten of de afname van diensten te bevorderen’.
3.  Waarbij verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 21 augustus 1997 inzake TROS – Aktua in bedrijf, Omroep & Commercie 1996-1997, p. 15-18.
4.  In dat verband wijst Yorin er op dat het Commissariaat er bij het sanctievoornemen nog van uitging dat het merk ‘Gamequest’ toebehoorde aan KPN. Daarna werd duidelijk dat ‘Gamequest’ aan HMG toebehoort, maar vreemd genoeg heeft die nieuwe informatie geen enkele consequentie gehad voor de sanctiebeschikking, aldus de omroep.
5.  Yorin verwijst daarbij naar een overweging in de Nota van Toelichting bij de wijziging van artikel 52d leden 1-4 van het Mediabesluit (Stb. 1999, 545, p. 9); ‘Aankondigingen van omroepinstellingen in verband met de eigen programma's (en met rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten) worden tot de hoofdtaak van de omroepinstelling gerekend en derhalve niet als reclame aangemerkt. Deze aankondigingen worden dan ook niet meegeteld bij de berekening van de reclamemaxima.’
6.  Advies d.d. 25 april 1990, Publieke omroep en commercie 1988-1992, Amsterdam: Cramwinckel 1993, p. 238-246.
7.  Artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt een termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift.
8.  Artikel 1:2 lid 1 Awb.
9.  Op grond van artikel 4.3 van de overeenkomst levert KPN om niet content ter waarde van f 400.000,- aan HMG c.s.
10.  Artikelen 7.1 en 7.4 van de overeenkomst bepalen dat HMG c.s. in het eerste contractsjaar reclamezendtijd ter waarde van f 600.000,- zou inzetten ‘ter promotie van het programma, de site en de uitgave’, en in het tweede en derde contactsjaar reclamezendtijd ter waarde van minimaal f 50.000,- (welk bedrag nog verhoogd zou worden naarmate HMG c.s. een hogere royaltyvergoeding van KPN zou ontvangen).
11.  Artikel 7.3 van de overeenkomst bepaalt dat HMG c.s. in het eerste contractsjaar ter promotie van het tv-programma advertentieruimte ter waarde van f 200.000,- krijgt.
12.  Op grond van artikel 6.4 van de overeenkomst krijgt HMG c.s. een royaltypercentage van 30% van de met de uitgave van het tijdschrift gegenereerde netto-inkomsten.
13.  Yorin heeft gesteld dat de overeenkomst haar niet verplichtte tot het handhaven van de programmanaam Gamequest, maar die stelling is weinig geloofwaardig; de overeenkomst zag expliciet op een tv-programma met de naam ‘Gamequest’, en de overeenkomst kende Yorin niet de vrijheid toe om die programmanaam zomaar te veranderen.
14.  In de gewraakte tv-programma’s is het tijdschrift Gamequest op een dusdanige wijze getoond dat het Commissariaat Yorin in de onderhavige sanctiebeschikking ook heeft beboet voor het maken van sluikreclame voor (onder meer) dat tijdschrift. Tegen dit onderdeel van de sanctiebeschikking heeft Yorin geen bezwaar ingesteld.
15.  Dit zeker ook nu de naam van het programma en het product dezelfde vormgeving hebben.


>

>